Avukatların Belge İnceleme ve Örnek Alma Yetkisi Kurum ve Kuruluşların Sorumluluğu
Bilindiği üzere 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu`nun birçok maddesi 10.5.2001 günlü Resmi Gazete`de yayınlanarak yürürlüğe giren 4667 Sayılı Kanunla değiştirilmiştir. Asıl konuya girmeden önce bu değişikliğin amacı kısaca ve genel hatlarıyla açıklanmalıdır.
Bir Devlet salt Anyasasında "Hukuk Devleti" yazdığı için hukuk Devleti hüviyeti kazanmaz. Genel bir ifade ile yasal alt yapı olarak da fiilen de hukuk ve adaletin hakim kılınması, "Hukuk Devleti" ilkesinin her alanda etkin olması ve eksiksiz, ödünsüz işletilmesi gerekir. Bağımsız yargı olmadan hukuk Devletinden söz edilemez. Yani hukuk Devletinin olmazsa olmaz unsuru bağımsız yargıdır. Savunma ise yargının temel unsuru, yargının bağımsız bir kurumudur. Etkin ve bağımsız savunma yoksa bağımsız yargı da yoktur.
Yargısal faaliyette denge, sav-savunma-karar sacayağı üzerinde oluşur. Savunma görevi avukatlarca yapılmaktadır. Yani sacayağın "savunma" ayağını avukat temsil etmektedir. Bu görevin gerektirdiği hak-yetki-sorumluluk dengesi kurulmadan amaca ulaşılamayacağı ise izah gerektirmeyecek kadar açıktır. Yasadaki değişiklikler, açıklanan temel ilkeler ve bu amaca göre yorumlandığında doğru sonuca ulaşılabilir.
İşte bir anlamda bu nedenle yasada yapılan değişiklik ile savunmanın yargının kurucu unsuru olduğu ifadesine yer verilmiş; avukatın bağımsız savunmayı serbestçe temsil edeceği vurgulanmıştır.1 Yargının kurucu unsuru olma ifadesinden neyin anlaşılması gerektiği ise ayrıca tartışılacak bir konudur. Gerçekte savunma "bağımsız bir kurum" 2 olarak tanımlanmalı ve yargısal faaliyetteki yeri böylece belirlenmelidir.
Avukata bilgi ve belge toplama yetkisi tanınması da yukarıdaki ilkeler ve amaca göre değerlendirilmelidir. Bu düzenlemenin yargılamanın hızlandırılması ve adaletin sağlanmasına yönelik yapacağı katkı da gözden uzak tutulmamalıdır.
Toplumsal düzenin sağlanması ya da sorunların çözümü için kanun yapmak kadar uyulmasını sağlamak ve uygulamak da önemlidir. Kanunların takdir hakkı tanıdığı ya da yoruma açık olduğu (hatta çoğu kez her zaman) uygulama çok önem kazanmaktadır. Esas olan elde edilmek istenen amaçtır. Bu temelden hareketle, konuyu ana başlıklar halinde incelemeyi uygun buluyoruz.
1- Avukatın Belge İnceleme ve Örnek Alma (Bilgi ve Belge Toplama) Yetkisi
1136 Sayılı Avukatlık Kanunu`nun "Avukatlığın Amacı" başlığını taşıyan 2. maddesinin 1. fıkrası, değişiklikten önce "...hukuki münasebetlerin düzenlenmesine, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine ve genellikle hukuk kurallarının tam olarak uygulanması hususunda yargı organları ve hakemlerle resmi ve özel kurul ve kurumlara yardım etmektir" şeklindeydi. 4667 Sayılı Yasa ile "...hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını, her derece yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır" şeklinde değiştirildi. Görüldüğü gibi, fıkranın önceki şeklinde sayılan işlerde esas görev ve yetki yargı organları, hakemler ile resmi ve özel kurul ve kurumlarındır. Avukatların görevi ise bunlara yardımcı olmak olarak tanımlanmıştır. Yapılan değişiklikte "yardım etmektir" yerine "sağlamaktır" ifadesinin kullanılması dikkat çekicidir. Burada bir doğrudanlık, doğrudan görevli ve yetkili kılma söz konusudur. Bu durum, kanunun 1. maddesinde "...Avukat yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder" şeklinde yapılan değişikliğe de uygun düşmektedir. Avukatlara bilgi ve belge toplama yetkisi tanınması bu görev ve işlevlerini yerine getirebilmelerini ve aynı zamanda yargının hızlanmasını sağlamaya da yönelik bir düzenlemedir.
Bunun için 2. maddenin 3. fıkrası da değiştirilerek "Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır..." şeklinde düzenlenmiştir. Fıkranın değişiklikten önceki şeklinde de çok dar kapsamlı da olsa benzer bir düzenleme vardı. 3 Önceki şeklinde adli merciler ve diğer resmi daireler ifadesine karşılık, değişiklikle bu somutlaştırılmak ve genişletilmek suretiyle yeniden düzenlenmiştir.
Fıkranın devamında ise asıl konumuz olan avukatların bilgi ve belge toplama yetkisi ve sınırlarına ilişkin "...Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür..." hükmü yer almıştır.
Buna göre öncelikle belirtilmelidir ki, artık avukat aldığı bir görev ve yürüttüğü bir hukuksal çalışmada, sayılan kurum ve kuruluşlar nezdinde gerek duyduğu belgeleri inceleme, bilgi toplama yetkisi kazanmıştır. Bu belgelerden örnek alınması ise vekaletname ibrazına bağlı tutulmuştur. Örnek almanın vekalet ibrazı şartına bağlanmasının olumlu yanlarından sakıncaları daha çoktur. Bu konu az sonra incelenecektir. Şimdilik avukatlara gerek duydukları belgeleri inceleme ve bu belgelerden örnek alma yetkisinin tanınmış olduğunu, sayılan kurum ve kuruluşlara da sorumluluk yüklendiğini belirtmekle yetinelim.
2- Kurum ve Kuruluşların Sorumluluğu
Avukatlık Kanunu`nun 2. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan amaç ve görev doğrultusunda 3. fıkrada sayılan yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak ve avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlü kılınmışlardır. Bu sorumluluk bir yasa hükmü gereği olduğuna göre, sorumluluğun yerine getirilmemesi de yasaya aykırı bir davranış olacaktır.
Sayılan kurum ve kuruluşlar ancak kanunlarda özel bir hüküm varsa avukatın istediği belgeyi incelemesine sunmayacaktır. Ayrıca, vekaletname ibraz edilmedikçe de örnek alınmasına müsaade edilmeyecektir. Bu konuda da şimdilik vurgulanması gereken tek nokta değişiklik ile, sayılan kurum ve kuruluşlara avukatların gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemelerine sunma görev ve sorumluluğunun açık bir ifade ile yüklenmiş olmasıdır.
3- Avukatların Bilgi ve Belge Toplama Yetkisi ile Kurum ve Kuruluşlara Yüklenen Sorumluluğun Sınırları (Çakışma Noktası)
Kuşkusuz ne avukata belge inceleme ve örnek almada sınırsız bir yetki tanınmış ne de kurum ve kuruluşlara hiçbir istisnası olmayan bir sorumluluk yüklenmiştir. Asıl tartışma bu yetki ve sorumluluğun sınırlarının ne olduğundadır. Değişikliğin yürürlüğe girmesinden bu yana kısa bir süre geçmesine rağmen bu konuda tereddütler, ihtilaflar doğmuştur. Çözüm yine elbette öncelikle yasal düzenlemelerde aranacaktır. Bu yapılırken buyurucu kurallar dışındaki düzenlemeler hukukun temel prensiplerine ve çağın gereklerine, çağcıl normlara uygun yorumlanmalıdır. Gerçekten, avukatların meslek ahlâkı çerçevesindeki girişimlerinde, müvekkillerinin haklarını ve çıkarlarını savunurken, bütün aleni dosyalara ulaşmaları sağlanmış, mahkemeler önüne çıkmaları karşısındaki bütün engeller kaldırılmış olmalıdır. 4
Hemen belirtmek gerekir ki tartışma konusu "sınırlar"da yasada belirtilmiştir. Anılan 2. maddenin 3. fıkrasında bu konuda iki sınırlama getirildiği görülmektedir. Bunlardan birincisi "kanunlardaki özel hükümler" olarak belirtilmiştir. Çünkü yasada, "...Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür" hükmü yer almaktadır. Öyleyse avukatın almak istediği bilgi veya görmek istediği belgenin verilmemesi konusunda kanunlarda özel bir hüküm mevcut olması halinde ilgili kurum ve kuruluş görevlerinin artık bilgi verme veya istenen belgeleri incelemeye sunma sorumluluğundan söz edilmeyecektir. Tam tersine aksine davranış görevliyi sorumlu duruma düşürebilecektir.
İkinci sınırlama vekaletname ibrazıyla ilgilidir. Yasa belgelerden örnek alınmasını vekaletname ibrazı şartına bağlamıştır. Belge örneği almak isteyen avukatın vekaletname ibraz etmesi gerekmektedir. Yani vekaletname ibraz etmeyen avukata belge örneği verilmeyecektir. Bunlardan başka yasada başkaca bir sınırlama yoktur.
Böylece uygulamada neyin yapılması, neyin yapılmaması gerektiği ile yetki ve sorumluluk sınırlarının da tayin edilmiş olduğunu söylemek mümkünse de uygulamanın sorunsuz işlemesini beklemek mümkün değildir. Örneğin, özel yasalarda hangi sınırlamaların olduğunu bir çırpıda tespit ve uygulamaya yansıtmak kolay değildir. Zaten uygulamada ilk önce bu yönde tereddütler oluşmuştur. Yine örneğin, avukat yazdığı bir yazıya vekaletnamesini eklese bile örnek almak istediği belgenin fotokopisinin gönderilmesini isteyebilecek midir? Benzer taleplere muhatap olanlar da tereddüte düşmektedirler.
Nitekim yasadaki değişikliklerin yürürlüğe girmesinden sonra, avukatların bu yöndeki talepleri ile karşılaşan Yüksek Öğretim Kurulu, avukatların müvekkilleri hakkındaki bütün yazı ve eklerinin tasdikli örneklerinin gönderilmesi şeklindeki taleplerinin karşılanıp karşılanmayacağı, disiplin ve ceza soruşturması dosyalarından suret verilip verilmeyeceği, tarih ve sayısı, konusu açık olarak belirtilmeyen her türlü evrakın tamamının verilmesi zorunluluğunun bulunup bulunmadığı gibi konularda ortaya çıkan tereddütler nedeniyle Danıştay`dan görüş alınması talebiyle Başbakanlığa müracaat etmiş; Başbakanlık da anılan hususlarda Danıştay`dan görüş istemiştir.
Konu hakkındaki Danıştay görüşüne ilişkin Danıştay Birinci Dairesinin 10.4.2002 günlü, 2002/26 Esas ve 2002/52 Karar sayılı kararını aynen aktardıktan sonra tartışma konularına yönelik kısaca düşüncemizi belirteceğiz.
DANIŞTAY 1. DAİRESİ / ESAS: 2002/26 - KARAR: 2002/52
1136 Sayılı Avukatlık Kanununa göre avukatların kamu kurum ve kuruluşlarından isteyebileceği belgelerin sınırlarının ve içeriğinin ne olacağı konusunda düşülen duraksamanın giderilmesine yönelik istişari düşünce istemine ilişkin Başbakanlığın 15.2.2002 günlü ve B.02.0.KKG/174-49/898 sayılı yazısına ekli Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının 20.11.2001 günlü ve 26722 sayılı yazısında aynen:
" Avukatlık Kanunu`nun 02.05.2001 tarih, 4667 Sayılı Kanun`un 2. maddesi ile değişik 3. fıkrası ile;
"Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir" hükmü getirilmiştir.
Söz konusu hüküm gereğince, kurulumuz başkanlığı`na yapılan müracaatlarda, bazı avukatlarca müvekkilleri hakkında, kurulumuza yazılmış olan yazılar ile ayrı kuruluş ve kişilerin diğer kurumlara yazdığı ve bir şekilde kurulumuza intikal eden bütün yazı ve eklerinin tasdikli birer fotokopisinin gönderilmesi istenilmektedir.
Bununla birlikte yine sanık vekili bir avukat tarafından Yükseköğretim Denetleme Kurulu tarafından yapılan disiplin ve ceza soruşturması ile ilgili dosyanın sureti kurulumuzdan talep edilmiş ve talebin yerine getirilmesi hususunda tereddüde düşülmüştür. (Ek-1)
Yine üniversite rektörlüklerinden kurulumuza gelen yazılarda, Avukatlık Yasası`nın uygulama sınırları, özellikle avukatların bu kanunun tanıdığı yetki ile isteyebileceği belgelerin sınırları ve muhteviyatı açısından uygulamada güçlüklerle karşılaşıldığı ifade edilmektedir. (Ek-2)
Uygulamadaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla Avukatlık Yasasının 02.05.2001 tarih ve 4667 Sayılı Kanun`un 2. maddesi ile değişik 3. fıkrası hükmüne göre, avukatlara müvekkilleriyle ilgili olan, konusu, tarihi, sayısı müşahhas olarak belirtilmeyen her türlü evrakın tamamının verilmesi zorunluluğunun bulunup bulunmadığı, yapılmakta olan disiplin ve ceza soruşturmalarında soruşturma dosyasının gizlilik gözetilmeksizin bir bölümünün ya da tamamının birer örneğinin verilmesi zorunluluğunun bulunup bulunmadığı hususlarında Danıştay Başkanlığı`ndan istişari görüş alınması zarureti hasıl olmuş bulunmaktadır.
Danıştay Kanunu`nun 41. ve 42. maddeleri uyarınca konu ile ilgili olarak Danıştay Birinci Daire Başkanlığı`ndan, istişari görüş alınabilmesi hususunu tensiplerinize arz ederim." denilmektedir.
Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğünden Hakim Dr. A. K., Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı Genel Sekreter Yardımcısı H. S. ile Türkiye Barolar Birliği Başkan Yardımcısı Av. Z. Y. ve Hukuk Müşaviri Av. T. Y.`nin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra konu incelenerek,
Gereği Görüşülüp Düşünüldü :
İstem, 1136 Sayılı Avukatlık Kanununa göre avukatların kamu kurum ve kuruluşlarından isteyebilecekleri belgelerin sınırlarının ve içeriğinin ne olacağı konusunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkindir.
1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 2`nci maddesinin 4667 Sayılı Kanunla değiştirilen birinci fıkrasında, avukatlığın amacının, hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak olduğu, aynı kanunla değiştirilen üçüncü fıkrasında ise, yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait dernekler, noterler, sigorta şirketleri ve vakıfların avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorunda oldukları, kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla bu kurumların avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlü oldukları, bu belgelerden örnek alınmasının vekaletname ibrazına bağlı olduğu, derdest davalarda müzekkerelerin duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabileceği hükme bağlanmıştır.
Söz konusu düzenleme ile maddede sayılan kurum ve kuruluşlara, avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak, kanunlardaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmak yükümlülüğü getirilmiş, incelemeye sunulan belgelerden örnek alınması vekalet ibrazına bağlanmıştır. Ayrıca derdest davalarda müzekkerelerin duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabileceği belirtilmek suretiyle, adli makamlarca bir husus hakkında başka dairelere yazılan yazıların duruşma gününden önce avukatlar tarafından mahkemeden alınabilmesine, müzekkere ile istenilen hususların takip edilmesi, çabuklaştırılması ve ilgili kuruluşlardan bilgi ve belge toplanması sağlanarak yargılama sürecinin çabuklaştırılmasına ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine yardımcı olunmasına olanak sağlanmak istenilmektedir.
4667 Sayılı Kanunun genel gerekçesinde ve madde gerekçelerinde de, avukatlara görevlerini yerine getirmelerine yardımcı olacak kuruluşlara açıklık getirilerek bu kuruluşlardan bilgi ve belge toplayabilme yetkisinin verildiği belirtilmektedir.
Bu hükümlere göre avukatlar, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak, adalet ve hakkaniyete uygun biçimde uygulanması amacıyla görevlerini yerine getirirlerken maddede sayılan mercilere kendilerine yardımcı olma zorunluluğu getirilmiştir. Buradaki yardımcı olma zorunluluğu, avukatlık görevinin yerine getirilmesiyle sınırlıdır. Ayrıca bu kurumlara kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunma yükümlülüğü de getirilmiştir. Görüldüğü üzere yasa hükmüyle kanunlardaki özel hükümler saklı tutulmuş ve avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgelerden söz edilmiş bulunulmaktadır. Bu durumda avukatın gerek duyduğu bilgi ve belge ifadesinin ne anlama geldiği, bu ifadeye hangi amacı sağlamak üzere yer verildiği üzerinde de durulması gerekmektedir.
1136 Sayılı Kanunun 163`üncü maddesinde, avukatlık sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı kapsaması gerektiği yazılı olmayan anlaşmaların genel hükümlere göre ispatlanacağı, yalnız avukatların yapabileceği işler başlıklı 35`inci maddesinde, gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmenin, savunmanın, adli işlemleri takip etmenin, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemenin avukatlara ait olduğu belirtilmiştir.
Anayasanın 36`ncı maddesinde, herkesin, meşru vasıta veya yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Savunma hakkı sınırsız bir hak değildir. Bu hakkın sınırı, suç, yargı mercileri ve dava kavramlarıyla da yakından ilişkilidir. Bu arada Türk Medeni Kanununun hukuki ilişkilerin kapsamı başlığı altında dürüst davranma ve iyi niyet kurallarını düzenleyen 2`nci ve 3`üncü maddelerinin hükümlerini de göz önünde bulundurmak zorunludur. Bu hükümlerde, herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzeninde korunmadığı, kanunun iyi niyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olanın iyi niyetin varlığı olduğu, ancak durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimsenin iyi niyet iddiasında bulunamayacağı açık bir biçimde belirtilmektedir.
1136 Sayılı Kanunun 2`nci maddesi ve yukarıda anılan diğer hükümleri ile Medeni Kanunun 2`nci ve 3`üncü maddeleri hükümleri dikkate alındığında, avukatlara bilgi ve belge toplayabilme yetkisi veren hükümlerin genel sınırları ortaya çıkmış olmaktadır. Buna göre maddede sayılan kurum ve kuruluşların, avukatlara görevlerinin yerine getirilmesi kapsamında, müvekkilinin hukukunu savunabilmesine, haklarını dava etmesine, yargılama sürecinin çabuklaştırılmasına ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine, adli makamlarca bir husus hakkında başka dairelere yazılan yazıların duruşma gününden önce alınmasına, bu yazılarda istenilen hususların takip edilmesi ve çabuklaştırılmasına ve gerekli bilgi ve belgelerin toplanabilmesine yardımcı olmaları gerekmektedir.
1136 Sayılı Kanunun 2`nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "avukatın gerek duyduğu bilgi ve belge" ifadesinin anlam ve kapsamının da yukarıda belirtilen genel hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmekle birlikte, bu ifadede geçen "gerek" sözcüğünün herhangi bir işin yapılabilmesinin bağlı bulunduğu şey anlamını içerdiği, gerekliliği açıklayan nedenlerin ise "gerekçe" sözcüğü ile ifade edildiği gözden uzak tutulmamalıdır. Gerek duymak, keyfi, hiçbir nedene bağlı olmaksızın bir şeyi istemek iradesi anlamına gelmemekte, herhangi bir işin yapılabilmesine bağlı bir istemi anlatmaktadır. Böyle olunca, avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri hangi işin yapılabilmesine bağlı olarak incelemek istediğini, gerekliliği açıklayan nedenlerle birlikte belirtmesi ve bu belgelerin incelemesine sunulması yasa hükmü gereğidir.
Burada dikkat edilmesi gereken bir başka husus da incelemeye sunma yükümlülüğüdür. İncelemeye sunma işlevi, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluşta, gerektiğinde bir görevli eşliğinde, uygun bir yerde gerçekleştirilmelidir. İncelemeye sunma yükümlülüğünün, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluş dışında bir yere veya şehire gönderilmesi suretiyle yerine getirilmesi söz konusu olamayacağından, avukatların gerek duydukları bilgi ve belgelerin veya bunların onaylı örneklerinin ya da fotokopilerinin adreslerine gönderilmesini istemeleri yasanın hükümlerine ve amacına uygun düşmeyecektir. Yasa koyucu, kurum ve kuruluşların bünyesinde inceleme olanağı tanıdığı belgelerden örnek alınmasını vekaletname ibrazına bağlı tutmuştur. Böylece, genel sınırları, içeriği yukarıdaki açıklamalarla belirlenen bilgi ve belgelerden, kanunlarındaki özel hükümler saklı tutularak incelemeye sunulması zorunlu olanların avukatlarca yerinde incelenmesinden sonra, bu belgelerden gerekli görülenlerin tarih ve sayısı belirtilerek örnek alınması suretiyle bilgi ve belge toplayabilme amacının sağlanması gerçekleşecektir.
Diğer yandan, 1136 Sayılı Kanunun 2`nci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan mercilerin, avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunma yükümlülüğünün istisnası olan bazı özel hükümler şöyle sıralanabilir.
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 143`üncü maddesinde, avukatın hazırlık belgeleri ile dava dosyasının tamamını inceleme ve istediği belgenin bir örneğini alma hakkına sahip olduğu, hazırlık soruşturmasının amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine hazırlık soruşturması sırasında bu hakkın sulh hakiminin kararıyla kısıtlanabileceği, yakalanan kişinin veya sanığın sorgusunu içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve yakalanan kişi veya sanığın hazır bulunmaya yetkili olduğu diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında hakim kararıyla kısıtlanabilmeye ilişkin ikinci fıkra hükmünün uygulanmayacağı belirtilmiştir. Devlet Güvenlik Mahkemeleri Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 11`inci maddesindeki yollama nedeniyle bu mahkemeler için de CMUK`un sözü edilen hükmünün uygulanması sağlanmıştır.
Ayrıca, 1512 Sayılı Noterlik Kanununun 54 ve 55`inci maddelerinde, 4389 Sayılı Bankalar Kanununun 3`üncü maddesinin sekizinci, 22`nci maddesinin yedi ve sekizinci fıkralarında, 213 Sayılı Vergi Usul Kanununun vergi mahremiyeti başlıklı 5`inci maddesinde yer verilen hükümlerle bilgi ve belgelerin kanunen açıkça yetkili kılınan mercilerin dışında üçüncü kişilere açıklanmasını engelleyici ve hangi bilgi ve belgelerin bu kapsamda olduğunu gösteren sınırlamalar getirilmiştir.
Diğer bazı kanunlarda idareye, üçüncü kişilere ve hatta yargı mercilerine bazı bilgi ve belgeleri vermekten imtina hakkı tanınmış, bu hakkın kullanımı ilgili kanunlarda ayrı ve farklı şartlara bağlanmıştır. 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20`nci maddesinin birinci fıkrasında, "Danıştay ile idare ve vergi mahkemeleri bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yaparlar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir." denildikten sonra üçüncü fıkrasında "Ancak, istenilen bilgi ve belgeler Devletin güvenliğine veya yüksek menfaatlerine veya Devletin güvenliği ve yüksek menfaatleriyle birlikte yabancı devletlere de ilişkin ise, Başbakan veya ilgili bakan, gerekçesini bildirmek suretiyle söz konusu bilgi ve belgeleri vermeyebilir. Verilmeyen bilgi ve belgelere dayanılarak ileri sürülen savunmaya göre karar verilemez." hükmüne yer verilmiş, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 88`inci maddesinde de benzer bir hüküm yer almıştır.
Yine, 26.10.1994 günlü ve 4045 Sayılı Kanunun 1`inci maddesine dayanılarak çıkarılan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin 2`nci maddesinde, bu yönetmeliğin, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeleri, bunların toplanmasını ve işlemini yürüten bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının ilgili birim ve kısımlarının belirlenmesini, kapsadığı belirtilmiş, 4`üncü maddesinin (e) bendinde, "bilmesi gereken" ibaresi, bir gizli evrakı veya dokümanı ancak görevinden dolayı öğrenen, onu inceleyen, uygulayan ve korumaktan sorumlu bulunanlar olarak tanımlanmış ve bu tanımlamadan hareketle 5`inci maddesinde, bilmesi gerekenlerin dışında diğer kişilerin bilmelerinin istenmediği ve açıklandığı takdirde Devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize vereceği zararlara göre gizlilik dereceleri çok gizli, gizli, özel ve hizmete özel olarak sınırlandırılmıştır. Görüldüğü üzere, mevzuattaki özel hükümlerde de, bilmesi gerekenlerin dışında diğer kişilerin bilmelerinin istenmediği, açıklandığı takdirde Devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize, ceza veya disiplin soruşturmalarının amacına zarar vereceği öngörülen bilgi ve belgelerin açıklanması, incelemeye sunulması ve bunlardan bir suret alınması konularında kısıtlamalar ve sınırlamalar getirilmiş, idareye belirli nitelikteki bilgi ve belgeleri yargı mercilerine dahi vermeme olanağı tanınmış bulunmaktadır.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 128, 129, 130 ve 131`inci maddelerinde de, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren hallerde, disiplin kurulunun soruşturma dosyasını aldığı tarihten itibaren 30 gün içinde soruşturma evrakına göre kararını bildireceği, memurluktan çıkarma cezası için, soruşturma dosyasının yüksek disiplin kuruluna tevdi edileceği, bu kurulların dosyaların incelenmesinde gerekli gördükleri takdirde, ilgilinin sicil dosyasını ve her nevi evrakı incelemeye, ilgili kurumlardan bilgi almaya, yeminli tanık ve bilirkişi dinlemeye veya niyabeten dinletmeye, mahallen keşif yapmaya veya yaptırmaya yetkili oldukları, hakkında memurluktan çıkarma cezası istenen memurun, sicil dosyası hariç, soruşturma evrakını inceleme, tanık dinletme, disiplin kurulunda sözlü veya yazılı olarak kendisi veya vekili vasıtasıyla savunma yapma hakkına sahip olduğu, Devlet memuru hakkında savunması alınmadan disiplin cezası verilemeyeceği belirtilmiştir.
4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 6`ncı maddesinin birinci fıkrasında, ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişilerin, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olduğu, bu kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilecekleri belirtilmek suretiyle CMUK`un yukarıda sözü edilen 143`üncü maddesinin uygulanmasına imkan tanındığı görülmektedir.
Bu hükümler karşısında, hakkında ceza soruşturması yapılan bir Devlet memurunun kendisi veya avukat olan vekilinin CMUK`nun 143`üncü maddesi hükmüne dayanarak, hazırlık soruşturmasının amacını tehlikeye düşürebilecek durumlarda sulh hakiminin kararıyla kısıtlanabilecek olanlar dışında, hazırlık belgeleri ile dava dosyasının tamamını incelemeye ve istediği belgenin bir örneğini almaya hakkı bulunmaktadır. 4483 Sayılı Yasa uygulamasında da ön inceleme ile görevlendirilenler soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek durumlarda bu yasanın 6`ncı maddesi gereğince sulh hakiminden kısıtlama kararı almak da dahil, CMUK`un Cumhuriyet Savcılarına verdiği bütün yetkileri kullanabileceklerdir.
Diğer taraftan, disiplin soruşturması evresinde, bu soruşturma sonucunda yetkili makamlarca bir disiplin cezası verilmesi, icrai ve kesin nitelikleri haiz bir idari işlemdir. İdare hukukunda, idari işlemin birbirini izleyen birçok safhadan oluşan işlem dizisi ile ortaya çıkacağı kabul edilmektedir. Kamu gücü ve kudretinin, üçüncü kişiler üzerinde ayrıca bir başka işlemin varlığına gerek olmaksızın, doğrudan doğruya hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemler icrai niteliktedir. Bu bağlamda, tavsiye, dilek, düşünce, teklif gibi bilgi verici, açıklayıcı işlemler yanında hazırlık işlemleri de icrai olmayan işlemler olarak kabul edilmektedir. Disiplin soruşturması işlemleri de inceleme prosedürünün bir parçası olarak icrai işlemin gerçekleştirilmesine yöneliktir. Disiplin soruşturmasının yapıldığı aşamada bir belirsizlik arz eden bu durum, ilgilinin savunmasının istendiği andan itibaren savunma hakkının gerekleri açısından sonuç doğurabilecek nitelikte kabul edilmelidir. Bu nedenle de, disiplin soruşturmasında ilgilinin savunmasının istendiği andan itibaren disiplin soruşturmasının amacını tehlikeye düşürebilecek belgeler ile sicil dosyası hariç, ilgilinin veya avukatının disiplin dosyasının tamamını incelemeye ve istediği belgenin bir örneğini almaya hakkı bulunduğunu kabul etmek gerekmektedir.
Bütün bu genel ve özel kısıtlama ve sınırlama hükümleriyle karşılıklı hukuki ilişkilerde hak, yetki ve sorumluluklar arasında kamu yararı fikrine dayalı uygun dengenin sağlanması, sorumlulukların bu dengeye uygun şekilde yerine getirilmesi amaçlanmıştır.
Sonuç olarak: İstişari düşünce istemine esas olan maddi olay ve olgular da dikkate alındığında aşağıda sıralanan hususların taraflarca karşılıklı olarak değerlendirilmesinde, sorumluluklar arasında uygun ve ölçülü dengenin sağlanması halinde, duraksama konularının ortadan kalkacağı söylenebilir.
1. 1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 2`nci maddesinin 4667 Sayılı Kanunla değiştirilen üçüncü fıkrasında sayılan kurum ve kuruluşlara, avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olma zorunluluğu getirilmiştir. Yardımcı olma zorunluluğunun kapsamını ve sınırlarını belirlemede avukatların görevleriyle ilgili olarak yukarıda yapılan açıklamalar göz önünde bulundurulmalıdır.
Bu kurumlara, kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla avukatların gerek duyduğu bilgi ve belgeleri aşağıdaki kapsam çerçevesinde incelemelerine sunmak yükümlülüğü getirilmiştir.
a) İncelemeye sunma, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluş bünyesinde, gerektiğinde bir görevli eşliğinde uygun bir yerde gerçekleştirilmesi gereken bir işlevdir.
b) İncelemeye sunma yükümlülüğünün, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluş dışında bir yere veya şehire gönderilmesi suretiyle yerine getirilmesinin istenmesi, yasanın amacına uygun bir talep olarak değerlendirilemez.
c) Avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgelerin kapsamı, avukatların görevleriyle ve gerek duyma ifadesiyle ilgili açıklamalarda belirtilen sınırlar içinde anlaşılmalı ve değerlendirilmelidir.
d) Yasa koyucu, kurum ve kuruluşların bünyesinde inceleme olanağı tanıdığı belgelerden örnek alınmasını vekaletname ibrazına bağlı tutmuştur. Avukatlarca incelenmesinden sonra bu belgelerin gerekli olanlarından konusu, tarih ve sayısı belirtilerek örnek alınabilmesi yasa hükmü gereğidir.
2. İncelemeye sunma yükümlülüğünün istisnası olan kanunlardaki özel hükümlerin sınırları ve içeriği, ilgili madde metinleriyle bu konuda yukarıda yapılan açıklamalarda belirtilen hukuki çerçeve içinde değerlendirilmelidir.
Duraksama konusu hakkında yukarıda açıklanan görüşle dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 10.4.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.
DÜŞÜNCEMİZ:
Görüldüğü üzere, kararda, kanundaki düzenlemeye göre Avukatlık Kanununun 2. maddesinin 3. fıkrasında sayılan kurum ve kuruluşların avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorunda oldukları, yine bu kurumların avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlü oldukları, yani avukatlara bilgi ve belge toplama yetkisi verilmiş olduğu vurgulandıktan sonra ilk önce "gerek duyduğu" ifadesinin ne anlama geldiği üzerinde durulmuştur.
Varılan sonuç, avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri hangi işin yapılabilmesine bağlı olarak incelemek istediğini belirtmek zorunda olduğu ve bundan sonra belgelerin incelemesine sunulacağı şeklindedir. Her ne kadar buradaki "gerek duymak" keyfi, hiçbir nedene bağlı olmaksızın bir şeyi istemek iradesi anlamına gelmemekte ise de bu talebin dayanağı avukata yasa ile tanınan kamusal görev ve yetkidir. Diğer yandan, çözüm anılan kararda benimsenen şekilde ortaya konunca hemen şu soru akla gelmektedir. Avukatın hangi belgeyi hangi nedenle incelemek istediğine ilişkin açıkladığı gerekçe, ilgili kurum ve kuruluş tarafından bir değerlendirmeye mi tabi tutulacaktır? Yani bu durumda avukatın talebi sırf gösterdiği gerekçe nedeniyle reddedilebilir mi? Kanaatimizce bu konuda bir takdir hakkı söz konusu değildir. Öyle ise avukatın sadece "gerek duyduğunu belirtmesi" yeterli olmalıdır. Yasanın amacından ve lafzından da bu sonuç çıkmaktadır. Yasanın açık hükmü karşısında bir takdir hakkından bahsedilemeyeceğine göre hangi belgelerin hangi nedenle incelenmek istendiğinin belirtilmesinin pratik bir yararı da olmayacaktır.
Kararda açıklığa kavuşturulan (cevaplanan) diğer bir husus da anılan kurum ve kuruluşların "incelemeye sunma" yükümlülüklerini ne şekilde yerine getirecekleridir. Kararda, incelemeye sunma işlevinin, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluşta ve uygun bir yerde gerçekleştirilmesi gerektiği; böyle bir yükümlülük var diye, talep olsa bile, bilgi ve belgenin, kurum ve kuruluş dışında başka bir yere veya şehire gönderilmesinin söz konusu olamayacağı açıklanmaktadır. Yine avukatların, belge örneklerinin adreslerine gönderilmesini istemelerinin yasanın amacına uygun olmayacağı vurgulanmaktadır. Kısaca incelenmek istenen belgenin yerinde incelenmesi gerektiği belirtilmektedir. Gerçekten bu çözüm şekli amaca ve işin ruhuna da uygun düşmektedir. Yasa, incelemeye sunma yükümlülüğünü açıkça düzenlerken, başkaca bir ayrıntıya ve yükümlülüğe yer vermemektedir. Aksi yönde (ve daha geniş) bir yorumun yasanın lafzına da amacına da uygun düşmeyeceği görüşündeyiz. Yasada sayılan kurum ve kuruluşlar, avukatlara, incelemek istedikleri belgeleri, kurum içinde ve inceleyebilecekleri uygun yerde incelemelerine sunmakla yasal yükümlülüklerini yerine getirmiş olacaklardır. Aksi hal, yasalarda öngörülmemiş bir yükümlülük ve külfetin yüklenmesi sonucunu doğurur.
Avukatların, örnek almak istedikleri belgeleri somut olarak belirtmelerinin gerekli olup olmadığı da tereddüt konuları arasındadır. Yüksek Öğretim Kuruluna gelen taleplerde olduğu gibi avukat bir müvekkilinin dosyasında bulunan, ya da müvekkili ile ilgili olan hangi belgeler varsa tümünün örneğini isteyebilir mi? Eğer "isteyebilir" denirse, bu talep net (somut) bir isteği yansıtmadığına göre ne yapılacaktır? Önce bilgi veya belge istenen kişiye ilişkin dosyasında, hatta tüm kurum kayıtlarında hangi bilgilerin/belgelerin bulunduğunun tespiti, hazırlanması yönünde bir çalışma yapılmalı ki talep karşılanabilsin. Kuşkusuz yasanın bu şekilde yorumlanması ve uygulanması da doğru olmayacaktır. Çoğu kez bu yöndeki taleplerin karşılanması da mümkün olmaz; ayrıca yeni tartışmalara zemin olur. Danıştay`ın bu konudaki görüşü "belgelerden gerekli görülenlerin tarih ve sayısı belirtilerek örnek alınabileceği" şeklindedir. Talebin somutlaştırılması yönünden benimsediğimiz bu çözüm tarzına detayı yönünden katılamıyoruz. Avukatın talebini somutlaştırması gerekli ise de bunun yine yasada bulunmayan "belgenin tarih ve sayısının belirtilmesi" şeklinde daraltılıp kısıtlanamayacağı görüşündeyiz. Ayrıca, bu çözüm tarzının da yasanın amacına uygun olacağı söylenemez. Uygulamanın, her zaman, önce belgelerin inceleneceği ve sonra gerekli görülenlerin tarih ve sayısı belirtilerek örnek isteneceği şeklinde yürümesi düşünülür ise sorun olmaz gibi görülebilir. Halbuki çoğu kez bilinen, ancak tarih ve sayısı bilinmeyen bir belge, incelenmeden doğrudan doğruya örneği istenmektedir. Şimdi sırf tarih ve sayısı belirtilmediği için böyle bir talep red mi edilmelidir? Bize göre örneğin, vekalet sunulmak ve adı belirtilmek üzere bir şahsın nüfus kayıt örneğinin veya tapudaki satış sözleşmesi örneğinin ya da imara aykırı inşaatla ilgili belediye encümen kararının fotokopisinin istenmesi halinde de talep somutlaştırılmış olur. Yine tarih ve sayısı bilinmese ve belirtilmese de bir şahıs ile ilgili belirli bir rapor örneğinin istenmesi de böyledir. Bu örnekler çoğaltılabilir. Dolayısıyla, belgenin "tarih ve sayısının belirtilmesi" şeklinde sınır çizmek yasanın bu hükmü ile elde edilmek istenen amacı da sınırlar hatta çoğu kez engeller. Bize göre avukatın müracaatı somut bir talebi içermiyorsa, örneği istenen belge veya belgeler belirli değil ise talebinin karşılanmaması doğru olabilir. Ancak, tarih ve sayısı belirtilmese de örneği istenen belge veya belgeler yukarıdaki örneklerde olduğu gibi belli ise talebin karşılanmaması yasaya aykırılık oluşturur.
Burada, 1990 yılında Birleşmiş Milletler Konferansınca kabul edilen Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler "Havana Kuralları"nın 21. maddesini de aktarıp anımsatalım: Yetkili makamların ellerinde veya denetimleri altında bulunan gerekli bilgileri, dosyaları ve belgeleri avukatların müvekkillerine etkili bir hukuki yardım verebilmelerini sağlayacak yeterli bir sürede ulaşmalarını temin etmek, kamu makamlarının görevidir. Avukatların bu belgelere en kısa sürede ulaşmaları sağlanır. 5
Avukatların bilgi ve belge toplama yetkisi ile kurum ve kuruluşların yükümlülüklerinin sınırlarından birinin "kanunlardaki özel hükümler" olduğunu belirtmiştik. Gerçekten Danıştay kararında da açıklandığı üzere kanunlarımızda bazı bilgi ve belgelerin, bilmesi gerekenler dışında kimseye açıklanamayacağı (bilgi ve belge verilemeyeceği) yönünde hükümler mevcuttur. Bu yöndeki hükümler dikkate alındığında, özellikle Devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize, ceza ve disiplin soruşturmalarının amacına zarar vereceği düşünülen bilgi ve belgelerin açıklanmasına sınırlamalar getirildiği anlaşılmaktadır. Vurgulandığı üzere, anılan konulardaki bazı özel hükümler, idari makamları, belirli nitelikteki bilgi ve belgelerin yargı mercilerine dahi verilmemesi konusunda yetkilendirmiş ve sorumluluk yüklemiştir. Burada bu konuda hangi kanunlarda hangi özel hükümlerin bulunduğunu sıralamayacağız. Esasen Danıştay görüşündeki bu belirleme ile sınırlamalar da zaten genel nitelikleri ile ortaya konmaktadır. Dikkat edilmesi gereken konu, bazı kanunlarda avukatların bilgi ve belge toplama yetkilerini sınırlayan özel hükümlerin bulunduğuna işaret edilmiş olmasıdır. Bu yönde kanunlarda özel bir hüküm varsa artık incelemeye sunma, örnek verme yükümü söz konusu olmayacaktır. Ancak unutulmamalıdır ki bu istisnadır. Kural, avukatın bilgi ve belge toplama yetkisinin, kurum ve kuruluşların da avukatlara görevlerini yerine getirmelerinde yardımcı olma, gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemelerine sunma yükümlülüğünün varlığıdır. Bir yandan kanunlardaki özel hükümlere dikkat edilmesi gerekirken, diğer yandan bu sınırlar dışına taşmamak, özellikle savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuracak durumlara hassasiyet göstermek gerekmektedir. Danıştay görüşünde somut örnekler verilerek bu konular vurgulanmaktadır.
Bir yandan avukatlara gerek duydukları belgeleri inceleme yetkisi tanınmış ve kurum ve kuruluşlara da "yardımcı olma, incelemeye sunma" yükümlülüğü getirilmişken diğer yandan, bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazı şartına bağlanmıştır. İncelenen Danıştay kararında bu konuda sadece, yasa koyucunun belgelerden örnek alınmasını vekaletname ibrazına bağlı tuttuğu vurgulanmış, başkaca ayrıntı ve yoruma yer verilmemiştir. Gerçekten Avukatlık Kanunu`nun 2. maddesinin 3. fıkrasında aynen "...Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır..." hükmünün yer aldığı görülmektedir. Yani yasa hükmü açık olup, kesin olarak ne yapılması gerektiğini de içermektedir. Bu nedenle ilk bakışta bu konuda başka bir yoruma da gerek olmadığı düşünülebilir. Oysa, uygulama açısından bakıldığında iki konu öne çıkmaktadır.
1- Belgelerden örnek alınmasının vekaletname ibrazına bağlı tutulması her şeyden önce yasanın amacı ile bağdaşmaz bir durumdur. Yasada bu yönde yapılan değişikliğin amacı üzerinde yukarıda kısaca durmuştuk. Diğer yandan, örnek alınması konusunda yasalardaki özel hükümler saklı tutulmak suretiyle zaten sınırları çizilmiş ve sakıncaları giderilmişken, böyle bir şartın öngörülmüş olmasını doğru bulmuyoruz.
Ayrıca, Avukatlık Kanunu`nun 2. maddesinin 1. fıkrasında avukatlığın amacının "...hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını, her derece yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır" şeklinde tanımlanmış olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Bir anlamda, sayılan konularda avukatlara yetki ve sorumluluk verilmiştir. Kuşkusuz bilgi ve belge toplama (belge inceleme ve örnek alma) yetkisi de bir amaç doğrultusunda, sav-savunma-karar dengesi ve savunma hakkı da dikkate alınmak suretiyle, yargılamanın hızlandırılması, adalet ve hakkaniyetin sağlanmasına yönelik olarak getirilmiş bir düzenlemedir. Dolayısıyla avukata verilen görev ve yetkinin dikkate alınması gerekmektedir. Belirtilmelidir ki, avukatın ulaşmak - elde etmek istediği bilgi ve belge çoğu kez müvekkili adına değildir. Bir şirkete ilişkin ticaret sicil kaydı, karşı tarafın tapu kaydı vs. gibi... Yine bir kişinin, bir dosyada taraf olmadığı halde müdahil olabilecek konumda olması söz konusu olabilecektir. Bu örnekler çoğaltılabilir. Bu durumlarda örnek alınmasını engellemek yasanın amacına ters düşecektir. Değişiklik tasarı sürecinde İstanbul Barosu da bu yöndeki sakıncalara işaret ederek bu cümlenin "Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlı değildir" şeklinde yasalaştırılması görüş ve önerisinde bulunmuştur. 6
2- Yukarıda kısaca değinilen nedenlerle, artık hiç olmazsa amaca uygun bir yorum ve uygulamanın yerleştirilmesi gerekmektedir. Avukatın belge örneği almak istediği konu ile bağlantılı bir hukuksal çalışma (örneğin dava, icra takibi veya bunların hazırlığı) yaptığını belirtmesi, bu konuda vekalet ve görev almış olması ve bu vekaleti ibrazı yeterli olmalıdır. Özellikle, kayıt veya belgede adı geçene ait olmasa da açıklanan şekilde bağlantısı beyan edilen (ya da bağlantısı saptanabilecek) kişiye ait vekaletname ibrazı halinde yasadaki vekaletname ibrazı şartının yerine getirildiği kabul edilmelidir. Kaldı ki açık olduğu söylenen yasa hükmünde de sadece "vekaletname ibrazı"ndan söz edilmekte, kayıt veya belgede adı geçen şahısa ait vekaletname olarak belirtilmemektedir. Öyleyse bu yorum tarzı yasanın amacına uygun olduğu gibi lafzıyla da bir çelişki oluşturmayacaktır.
Bilindiği üzere, Avrupa Birliği adaylığı doğrultusunda birçok hukuksal düzenleme yapılmaktadır. AB normlarında sosyal, kültürel, siyasal ve ekonomik haklar için kuşkusuz öncelikle AB normlarında bir hukuki yapı oluşturulması gerekmektedir. Belirtelim ki hareket noktası "AB için" değil, "ülkemiz için" olmalıdır. Hak arama özgürlüğü ve savunma hakkı en temel haklardandır. Yine herkesin adil yargılanma hakkı vardır. Sav-savunma-karar dengesini bozacak tüm etkenler titizlikle ayıklanmalıdır. Aylarca, yıllarca resmi daireler ve mahkeme kapılarında koşuşturmak insan haklarına da çağa da uygun bir durum değildir. Ulusumuzun hedefi, kararlı adım ve uygulamalarla büyük önder Atatürk`ün gösterdiği "muassır medeniyetler" seviyesini aşmaktır. Tümüyle AB standartlarında, hatta daha üstünde yasalar yapılsa bile yasaları eksiksiz ve ödünsüz uygulamak ve uymak konusundaki tutum ve alışkanlıklarımız da değişmedikçe asla beklenen sonuca ulaşılamayacaktır.
Avukatlık Kanunu`ndaki değişiklikler de aynı bakış açısıyla yorumlanıp değerlendirilmelidir. Aksi takdirde avukatların belge inceleme ve örnek alma (bilgi ve belge toplama) yetkisi de yürürlükte olmasına rağmen uygulanmayan ve uyulmayan birçok hüküm gibi kanun satırlarında kalacaktır.
1 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu`nun 4667 Sayılı Kanunla değişik 1. maddesi
2 Tasarı sürecinde İst. Barosu savunmanın yargıda bağımsız bir kurum olarak yer alması için bu cümlenin, "Avukat, yargının bağımsız bir kurumu olan savunmayı serbestçe temsil eder." şeklinde değiştirilmesi görüş ve önerisinde bulunmuştur. (Avukatlık Yasası, Yasa Tasarısı, İstanbul Barosu Önerileri Ekim - 2000 sh. 7)
3 Değişiklikten önceki metin:Adli merciler ve diğer resmi daireler, avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmakla yükümlüdürler.
4 Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 25.10.2000 tarihli, 727. toplantısında aldığı "Avukatlık Mesleğinin Özgürce Yapılmasına İlişkin Tavsiye Kararı" (Genel İlkeler md. 7)
5 Suçların Önlenmesine ve Suçluların Islahı Üzerine 8. Birleşmiş Milletler Konferansı, Havana, 27 Ağustos - 7 Eylül 1990.
6 Avukatlık Yasası, Yasa Tasarısı, İstanbul Barosu Önerileri Ekim - 2000 Sh. 8.
Bilindiği üzere 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu`nun birçok maddesi 10.5.2001 günlü Resmi Gazete`de yayınlanarak yürürlüğe giren 4667 Sayılı Kanunla değiştirilmiştir. Asıl konuya girmeden önce bu değişikliğin amacı kısaca ve genel hatlarıyla açıklanmalıdır.
Bir Devlet salt Anyasasında "Hukuk Devleti" yazdığı için hukuk Devleti hüviyeti kazanmaz. Genel bir ifade ile yasal alt yapı olarak da fiilen de hukuk ve adaletin hakim kılınması, "Hukuk Devleti" ilkesinin her alanda etkin olması ve eksiksiz, ödünsüz işletilmesi gerekir. Bağımsız yargı olmadan hukuk Devletinden söz edilemez. Yani hukuk Devletinin olmazsa olmaz unsuru bağımsız yargıdır. Savunma ise yargının temel unsuru, yargının bağımsız bir kurumudur. Etkin ve bağımsız savunma yoksa bağımsız yargı da yoktur.
Yargısal faaliyette denge, sav-savunma-karar sacayağı üzerinde oluşur. Savunma görevi avukatlarca yapılmaktadır. Yani sacayağın "savunma" ayağını avukat temsil etmektedir. Bu görevin gerektirdiği hak-yetki-sorumluluk dengesi kurulmadan amaca ulaşılamayacağı ise izah gerektirmeyecek kadar açıktır. Yasadaki değişiklikler, açıklanan temel ilkeler ve bu amaca göre yorumlandığında doğru sonuca ulaşılabilir.
İşte bir anlamda bu nedenle yasada yapılan değişiklik ile savunmanın yargının kurucu unsuru olduğu ifadesine yer verilmiş; avukatın bağımsız savunmayı serbestçe temsil edeceği vurgulanmıştır.1 Yargının kurucu unsuru olma ifadesinden neyin anlaşılması gerektiği ise ayrıca tartışılacak bir konudur. Gerçekte savunma "bağımsız bir kurum" 2 olarak tanımlanmalı ve yargısal faaliyetteki yeri böylece belirlenmelidir.
Avukata bilgi ve belge toplama yetkisi tanınması da yukarıdaki ilkeler ve amaca göre değerlendirilmelidir. Bu düzenlemenin yargılamanın hızlandırılması ve adaletin sağlanmasına yönelik yapacağı katkı da gözden uzak tutulmamalıdır.
Toplumsal düzenin sağlanması ya da sorunların çözümü için kanun yapmak kadar uyulmasını sağlamak ve uygulamak da önemlidir. Kanunların takdir hakkı tanıdığı ya da yoruma açık olduğu (hatta çoğu kez her zaman) uygulama çok önem kazanmaktadır. Esas olan elde edilmek istenen amaçtır. Bu temelden hareketle, konuyu ana başlıklar halinde incelemeyi uygun buluyoruz.
1- Avukatın Belge İnceleme ve Örnek Alma (Bilgi ve Belge Toplama) Yetkisi
1136 Sayılı Avukatlık Kanunu`nun "Avukatlığın Amacı" başlığını taşıyan 2. maddesinin 1. fıkrası, değişiklikten önce "...hukuki münasebetlerin düzenlenmesine, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine ve genellikle hukuk kurallarının tam olarak uygulanması hususunda yargı organları ve hakemlerle resmi ve özel kurul ve kurumlara yardım etmektir" şeklindeydi. 4667 Sayılı Yasa ile "...hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını, her derece yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır" şeklinde değiştirildi. Görüldüğü gibi, fıkranın önceki şeklinde sayılan işlerde esas görev ve yetki yargı organları, hakemler ile resmi ve özel kurul ve kurumlarındır. Avukatların görevi ise bunlara yardımcı olmak olarak tanımlanmıştır. Yapılan değişiklikte "yardım etmektir" yerine "sağlamaktır" ifadesinin kullanılması dikkat çekicidir. Burada bir doğrudanlık, doğrudan görevli ve yetkili kılma söz konusudur. Bu durum, kanunun 1. maddesinde "...Avukat yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder" şeklinde yapılan değişikliğe de uygun düşmektedir. Avukatlara bilgi ve belge toplama yetkisi tanınması bu görev ve işlevlerini yerine getirebilmelerini ve aynı zamanda yargının hızlanmasını sağlamaya da yönelik bir düzenlemedir.
Bunun için 2. maddenin 3. fıkrası da değiştirilerek "Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır..." şeklinde düzenlenmiştir. Fıkranın değişiklikten önceki şeklinde de çok dar kapsamlı da olsa benzer bir düzenleme vardı. 3 Önceki şeklinde adli merciler ve diğer resmi daireler ifadesine karşılık, değişiklikle bu somutlaştırılmak ve genişletilmek suretiyle yeniden düzenlenmiştir.
Fıkranın devamında ise asıl konumuz olan avukatların bilgi ve belge toplama yetkisi ve sınırlarına ilişkin "...Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür..." hükmü yer almıştır.
Buna göre öncelikle belirtilmelidir ki, artık avukat aldığı bir görev ve yürüttüğü bir hukuksal çalışmada, sayılan kurum ve kuruluşlar nezdinde gerek duyduğu belgeleri inceleme, bilgi toplama yetkisi kazanmıştır. Bu belgelerden örnek alınması ise vekaletname ibrazına bağlı tutulmuştur. Örnek almanın vekalet ibrazı şartına bağlanmasının olumlu yanlarından sakıncaları daha çoktur. Bu konu az sonra incelenecektir. Şimdilik avukatlara gerek duydukları belgeleri inceleme ve bu belgelerden örnek alma yetkisinin tanınmış olduğunu, sayılan kurum ve kuruluşlara da sorumluluk yüklendiğini belirtmekle yetinelim.
2- Kurum ve Kuruluşların Sorumluluğu
Avukatlık Kanunu`nun 2. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan amaç ve görev doğrultusunda 3. fıkrada sayılan yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak ve avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlü kılınmışlardır. Bu sorumluluk bir yasa hükmü gereği olduğuna göre, sorumluluğun yerine getirilmemesi de yasaya aykırı bir davranış olacaktır.
Sayılan kurum ve kuruluşlar ancak kanunlarda özel bir hüküm varsa avukatın istediği belgeyi incelemesine sunmayacaktır. Ayrıca, vekaletname ibraz edilmedikçe de örnek alınmasına müsaade edilmeyecektir. Bu konuda da şimdilik vurgulanması gereken tek nokta değişiklik ile, sayılan kurum ve kuruluşlara avukatların gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemelerine sunma görev ve sorumluluğunun açık bir ifade ile yüklenmiş olmasıdır.
3- Avukatların Bilgi ve Belge Toplama Yetkisi ile Kurum ve Kuruluşlara Yüklenen Sorumluluğun Sınırları (Çakışma Noktası)
Kuşkusuz ne avukata belge inceleme ve örnek almada sınırsız bir yetki tanınmış ne de kurum ve kuruluşlara hiçbir istisnası olmayan bir sorumluluk yüklenmiştir. Asıl tartışma bu yetki ve sorumluluğun sınırlarının ne olduğundadır. Değişikliğin yürürlüğe girmesinden bu yana kısa bir süre geçmesine rağmen bu konuda tereddütler, ihtilaflar doğmuştur. Çözüm yine elbette öncelikle yasal düzenlemelerde aranacaktır. Bu yapılırken buyurucu kurallar dışındaki düzenlemeler hukukun temel prensiplerine ve çağın gereklerine, çağcıl normlara uygun yorumlanmalıdır. Gerçekten, avukatların meslek ahlâkı çerçevesindeki girişimlerinde, müvekkillerinin haklarını ve çıkarlarını savunurken, bütün aleni dosyalara ulaşmaları sağlanmış, mahkemeler önüne çıkmaları karşısındaki bütün engeller kaldırılmış olmalıdır. 4
Hemen belirtmek gerekir ki tartışma konusu "sınırlar"da yasada belirtilmiştir. Anılan 2. maddenin 3. fıkrasında bu konuda iki sınırlama getirildiği görülmektedir. Bunlardan birincisi "kanunlardaki özel hükümler" olarak belirtilmiştir. Çünkü yasada, "...Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür" hükmü yer almaktadır. Öyleyse avukatın almak istediği bilgi veya görmek istediği belgenin verilmemesi konusunda kanunlarda özel bir hüküm mevcut olması halinde ilgili kurum ve kuruluş görevlerinin artık bilgi verme veya istenen belgeleri incelemeye sunma sorumluluğundan söz edilmeyecektir. Tam tersine aksine davranış görevliyi sorumlu duruma düşürebilecektir.
İkinci sınırlama vekaletname ibrazıyla ilgilidir. Yasa belgelerden örnek alınmasını vekaletname ibrazı şartına bağlamıştır. Belge örneği almak isteyen avukatın vekaletname ibraz etmesi gerekmektedir. Yani vekaletname ibraz etmeyen avukata belge örneği verilmeyecektir. Bunlardan başka yasada başkaca bir sınırlama yoktur.
Böylece uygulamada neyin yapılması, neyin yapılmaması gerektiği ile yetki ve sorumluluk sınırlarının da tayin edilmiş olduğunu söylemek mümkünse de uygulamanın sorunsuz işlemesini beklemek mümkün değildir. Örneğin, özel yasalarda hangi sınırlamaların olduğunu bir çırpıda tespit ve uygulamaya yansıtmak kolay değildir. Zaten uygulamada ilk önce bu yönde tereddütler oluşmuştur. Yine örneğin, avukat yazdığı bir yazıya vekaletnamesini eklese bile örnek almak istediği belgenin fotokopisinin gönderilmesini isteyebilecek midir? Benzer taleplere muhatap olanlar da tereddüte düşmektedirler.
Nitekim yasadaki değişikliklerin yürürlüğe girmesinden sonra, avukatların bu yöndeki talepleri ile karşılaşan Yüksek Öğretim Kurulu, avukatların müvekkilleri hakkındaki bütün yazı ve eklerinin tasdikli örneklerinin gönderilmesi şeklindeki taleplerinin karşılanıp karşılanmayacağı, disiplin ve ceza soruşturması dosyalarından suret verilip verilmeyeceği, tarih ve sayısı, konusu açık olarak belirtilmeyen her türlü evrakın tamamının verilmesi zorunluluğunun bulunup bulunmadığı gibi konularda ortaya çıkan tereddütler nedeniyle Danıştay`dan görüş alınması talebiyle Başbakanlığa müracaat etmiş; Başbakanlık da anılan hususlarda Danıştay`dan görüş istemiştir.
Konu hakkındaki Danıştay görüşüne ilişkin Danıştay Birinci Dairesinin 10.4.2002 günlü, 2002/26 Esas ve 2002/52 Karar sayılı kararını aynen aktardıktan sonra tartışma konularına yönelik kısaca düşüncemizi belirteceğiz.
DANIŞTAY 1. DAİRESİ / ESAS: 2002/26 - KARAR: 2002/52
1136 Sayılı Avukatlık Kanununa göre avukatların kamu kurum ve kuruluşlarından isteyebileceği belgelerin sınırlarının ve içeriğinin ne olacağı konusunda düşülen duraksamanın giderilmesine yönelik istişari düşünce istemine ilişkin Başbakanlığın 15.2.2002 günlü ve B.02.0.KKG/174-49/898 sayılı yazısına ekli Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının 20.11.2001 günlü ve 26722 sayılı yazısında aynen:
" Avukatlık Kanunu`nun 02.05.2001 tarih, 4667 Sayılı Kanun`un 2. maddesi ile değişik 3. fıkrası ile;
"Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir" hükmü getirilmiştir.
Söz konusu hüküm gereğince, kurulumuz başkanlığı`na yapılan müracaatlarda, bazı avukatlarca müvekkilleri hakkında, kurulumuza yazılmış olan yazılar ile ayrı kuruluş ve kişilerin diğer kurumlara yazdığı ve bir şekilde kurulumuza intikal eden bütün yazı ve eklerinin tasdikli birer fotokopisinin gönderilmesi istenilmektedir.
Bununla birlikte yine sanık vekili bir avukat tarafından Yükseköğretim Denetleme Kurulu tarafından yapılan disiplin ve ceza soruşturması ile ilgili dosyanın sureti kurulumuzdan talep edilmiş ve talebin yerine getirilmesi hususunda tereddüde düşülmüştür. (Ek-1)
Yine üniversite rektörlüklerinden kurulumuza gelen yazılarda, Avukatlık Yasası`nın uygulama sınırları, özellikle avukatların bu kanunun tanıdığı yetki ile isteyebileceği belgelerin sınırları ve muhteviyatı açısından uygulamada güçlüklerle karşılaşıldığı ifade edilmektedir. (Ek-2)
Uygulamadaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla Avukatlık Yasasının 02.05.2001 tarih ve 4667 Sayılı Kanun`un 2. maddesi ile değişik 3. fıkrası hükmüne göre, avukatlara müvekkilleriyle ilgili olan, konusu, tarihi, sayısı müşahhas olarak belirtilmeyen her türlü evrakın tamamının verilmesi zorunluluğunun bulunup bulunmadığı, yapılmakta olan disiplin ve ceza soruşturmalarında soruşturma dosyasının gizlilik gözetilmeksizin bir bölümünün ya da tamamının birer örneğinin verilmesi zorunluluğunun bulunup bulunmadığı hususlarında Danıştay Başkanlığı`ndan istişari görüş alınması zarureti hasıl olmuş bulunmaktadır.
Danıştay Kanunu`nun 41. ve 42. maddeleri uyarınca konu ile ilgili olarak Danıştay Birinci Daire Başkanlığı`ndan, istişari görüş alınabilmesi hususunu tensiplerinize arz ederim." denilmektedir.
Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğünden Hakim Dr. A. K., Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı Genel Sekreter Yardımcısı H. S. ile Türkiye Barolar Birliği Başkan Yardımcısı Av. Z. Y. ve Hukuk Müşaviri Av. T. Y.`nin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra konu incelenerek,
Gereği Görüşülüp Düşünüldü :
İstem, 1136 Sayılı Avukatlık Kanununa göre avukatların kamu kurum ve kuruluşlarından isteyebilecekleri belgelerin sınırlarının ve içeriğinin ne olacağı konusunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkindir.
1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 2`nci maddesinin 4667 Sayılı Kanunla değiştirilen birinci fıkrasında, avukatlığın amacının, hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak olduğu, aynı kanunla değiştirilen üçüncü fıkrasında ise, yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait dernekler, noterler, sigorta şirketleri ve vakıfların avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorunda oldukları, kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla bu kurumların avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlü oldukları, bu belgelerden örnek alınmasının vekaletname ibrazına bağlı olduğu, derdest davalarda müzekkerelerin duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabileceği hükme bağlanmıştır.
Söz konusu düzenleme ile maddede sayılan kurum ve kuruluşlara, avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak, kanunlardaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmak yükümlülüğü getirilmiş, incelemeye sunulan belgelerden örnek alınması vekalet ibrazına bağlanmıştır. Ayrıca derdest davalarda müzekkerelerin duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabileceği belirtilmek suretiyle, adli makamlarca bir husus hakkında başka dairelere yazılan yazıların duruşma gününden önce avukatlar tarafından mahkemeden alınabilmesine, müzekkere ile istenilen hususların takip edilmesi, çabuklaştırılması ve ilgili kuruluşlardan bilgi ve belge toplanması sağlanarak yargılama sürecinin çabuklaştırılmasına ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine yardımcı olunmasına olanak sağlanmak istenilmektedir.
4667 Sayılı Kanunun genel gerekçesinde ve madde gerekçelerinde de, avukatlara görevlerini yerine getirmelerine yardımcı olacak kuruluşlara açıklık getirilerek bu kuruluşlardan bilgi ve belge toplayabilme yetkisinin verildiği belirtilmektedir.
Bu hükümlere göre avukatlar, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak, adalet ve hakkaniyete uygun biçimde uygulanması amacıyla görevlerini yerine getirirlerken maddede sayılan mercilere kendilerine yardımcı olma zorunluluğu getirilmiştir. Buradaki yardımcı olma zorunluluğu, avukatlık görevinin yerine getirilmesiyle sınırlıdır. Ayrıca bu kurumlara kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunma yükümlülüğü de getirilmiştir. Görüldüğü üzere yasa hükmüyle kanunlardaki özel hükümler saklı tutulmuş ve avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgelerden söz edilmiş bulunulmaktadır. Bu durumda avukatın gerek duyduğu bilgi ve belge ifadesinin ne anlama geldiği, bu ifadeye hangi amacı sağlamak üzere yer verildiği üzerinde de durulması gerekmektedir.
1136 Sayılı Kanunun 163`üncü maddesinde, avukatlık sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı kapsaması gerektiği yazılı olmayan anlaşmaların genel hükümlere göre ispatlanacağı, yalnız avukatların yapabileceği işler başlıklı 35`inci maddesinde, gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmenin, savunmanın, adli işlemleri takip etmenin, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemenin avukatlara ait olduğu belirtilmiştir.
Anayasanın 36`ncı maddesinde, herkesin, meşru vasıta veya yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Savunma hakkı sınırsız bir hak değildir. Bu hakkın sınırı, suç, yargı mercileri ve dava kavramlarıyla da yakından ilişkilidir. Bu arada Türk Medeni Kanununun hukuki ilişkilerin kapsamı başlığı altında dürüst davranma ve iyi niyet kurallarını düzenleyen 2`nci ve 3`üncü maddelerinin hükümlerini de göz önünde bulundurmak zorunludur. Bu hükümlerde, herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzeninde korunmadığı, kanunun iyi niyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olanın iyi niyetin varlığı olduğu, ancak durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimsenin iyi niyet iddiasında bulunamayacağı açık bir biçimde belirtilmektedir.
1136 Sayılı Kanunun 2`nci maddesi ve yukarıda anılan diğer hükümleri ile Medeni Kanunun 2`nci ve 3`üncü maddeleri hükümleri dikkate alındığında, avukatlara bilgi ve belge toplayabilme yetkisi veren hükümlerin genel sınırları ortaya çıkmış olmaktadır. Buna göre maddede sayılan kurum ve kuruluşların, avukatlara görevlerinin yerine getirilmesi kapsamında, müvekkilinin hukukunu savunabilmesine, haklarını dava etmesine, yargılama sürecinin çabuklaştırılmasına ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine, adli makamlarca bir husus hakkında başka dairelere yazılan yazıların duruşma gününden önce alınmasına, bu yazılarda istenilen hususların takip edilmesi ve çabuklaştırılmasına ve gerekli bilgi ve belgelerin toplanabilmesine yardımcı olmaları gerekmektedir.
1136 Sayılı Kanunun 2`nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "avukatın gerek duyduğu bilgi ve belge" ifadesinin anlam ve kapsamının da yukarıda belirtilen genel hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmekle birlikte, bu ifadede geçen "gerek" sözcüğünün herhangi bir işin yapılabilmesinin bağlı bulunduğu şey anlamını içerdiği, gerekliliği açıklayan nedenlerin ise "gerekçe" sözcüğü ile ifade edildiği gözden uzak tutulmamalıdır. Gerek duymak, keyfi, hiçbir nedene bağlı olmaksızın bir şeyi istemek iradesi anlamına gelmemekte, herhangi bir işin yapılabilmesine bağlı bir istemi anlatmaktadır. Böyle olunca, avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri hangi işin yapılabilmesine bağlı olarak incelemek istediğini, gerekliliği açıklayan nedenlerle birlikte belirtmesi ve bu belgelerin incelemesine sunulması yasa hükmü gereğidir.
Burada dikkat edilmesi gereken bir başka husus da incelemeye sunma yükümlülüğüdür. İncelemeye sunma işlevi, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluşta, gerektiğinde bir görevli eşliğinde, uygun bir yerde gerçekleştirilmelidir. İncelemeye sunma yükümlülüğünün, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluş dışında bir yere veya şehire gönderilmesi suretiyle yerine getirilmesi söz konusu olamayacağından, avukatların gerek duydukları bilgi ve belgelerin veya bunların onaylı örneklerinin ya da fotokopilerinin adreslerine gönderilmesini istemeleri yasanın hükümlerine ve amacına uygun düşmeyecektir. Yasa koyucu, kurum ve kuruluşların bünyesinde inceleme olanağı tanıdığı belgelerden örnek alınmasını vekaletname ibrazına bağlı tutmuştur. Böylece, genel sınırları, içeriği yukarıdaki açıklamalarla belirlenen bilgi ve belgelerden, kanunlarındaki özel hükümler saklı tutularak incelemeye sunulması zorunlu olanların avukatlarca yerinde incelenmesinden sonra, bu belgelerden gerekli görülenlerin tarih ve sayısı belirtilerek örnek alınması suretiyle bilgi ve belge toplayabilme amacının sağlanması gerçekleşecektir.
Diğer yandan, 1136 Sayılı Kanunun 2`nci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan mercilerin, avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunma yükümlülüğünün istisnası olan bazı özel hükümler şöyle sıralanabilir.
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 143`üncü maddesinde, avukatın hazırlık belgeleri ile dava dosyasının tamamını inceleme ve istediği belgenin bir örneğini alma hakkına sahip olduğu, hazırlık soruşturmasının amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine hazırlık soruşturması sırasında bu hakkın sulh hakiminin kararıyla kısıtlanabileceği, yakalanan kişinin veya sanığın sorgusunu içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve yakalanan kişi veya sanığın hazır bulunmaya yetkili olduğu diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında hakim kararıyla kısıtlanabilmeye ilişkin ikinci fıkra hükmünün uygulanmayacağı belirtilmiştir. Devlet Güvenlik Mahkemeleri Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 11`inci maddesindeki yollama nedeniyle bu mahkemeler için de CMUK`un sözü edilen hükmünün uygulanması sağlanmıştır.
Ayrıca, 1512 Sayılı Noterlik Kanununun 54 ve 55`inci maddelerinde, 4389 Sayılı Bankalar Kanununun 3`üncü maddesinin sekizinci, 22`nci maddesinin yedi ve sekizinci fıkralarında, 213 Sayılı Vergi Usul Kanununun vergi mahremiyeti başlıklı 5`inci maddesinde yer verilen hükümlerle bilgi ve belgelerin kanunen açıkça yetkili kılınan mercilerin dışında üçüncü kişilere açıklanmasını engelleyici ve hangi bilgi ve belgelerin bu kapsamda olduğunu gösteren sınırlamalar getirilmiştir.
Diğer bazı kanunlarda idareye, üçüncü kişilere ve hatta yargı mercilerine bazı bilgi ve belgeleri vermekten imtina hakkı tanınmış, bu hakkın kullanımı ilgili kanunlarda ayrı ve farklı şartlara bağlanmıştır. 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20`nci maddesinin birinci fıkrasında, "Danıştay ile idare ve vergi mahkemeleri bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yaparlar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir." denildikten sonra üçüncü fıkrasında "Ancak, istenilen bilgi ve belgeler Devletin güvenliğine veya yüksek menfaatlerine veya Devletin güvenliği ve yüksek menfaatleriyle birlikte yabancı devletlere de ilişkin ise, Başbakan veya ilgili bakan, gerekçesini bildirmek suretiyle söz konusu bilgi ve belgeleri vermeyebilir. Verilmeyen bilgi ve belgelere dayanılarak ileri sürülen savunmaya göre karar verilemez." hükmüne yer verilmiş, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 88`inci maddesinde de benzer bir hüküm yer almıştır.
Yine, 26.10.1994 günlü ve 4045 Sayılı Kanunun 1`inci maddesine dayanılarak çıkarılan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin 2`nci maddesinde, bu yönetmeliğin, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeleri, bunların toplanmasını ve işlemini yürüten bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının ilgili birim ve kısımlarının belirlenmesini, kapsadığı belirtilmiş, 4`üncü maddesinin (e) bendinde, "bilmesi gereken" ibaresi, bir gizli evrakı veya dokümanı ancak görevinden dolayı öğrenen, onu inceleyen, uygulayan ve korumaktan sorumlu bulunanlar olarak tanımlanmış ve bu tanımlamadan hareketle 5`inci maddesinde, bilmesi gerekenlerin dışında diğer kişilerin bilmelerinin istenmediği ve açıklandığı takdirde Devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize vereceği zararlara göre gizlilik dereceleri çok gizli, gizli, özel ve hizmete özel olarak sınırlandırılmıştır. Görüldüğü üzere, mevzuattaki özel hükümlerde de, bilmesi gerekenlerin dışında diğer kişilerin bilmelerinin istenmediği, açıklandığı takdirde Devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize, ceza veya disiplin soruşturmalarının amacına zarar vereceği öngörülen bilgi ve belgelerin açıklanması, incelemeye sunulması ve bunlardan bir suret alınması konularında kısıtlamalar ve sınırlamalar getirilmiş, idareye belirli nitelikteki bilgi ve belgeleri yargı mercilerine dahi vermeme olanağı tanınmış bulunmaktadır.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 128, 129, 130 ve 131`inci maddelerinde de, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren hallerde, disiplin kurulunun soruşturma dosyasını aldığı tarihten itibaren 30 gün içinde soruşturma evrakına göre kararını bildireceği, memurluktan çıkarma cezası için, soruşturma dosyasının yüksek disiplin kuruluna tevdi edileceği, bu kurulların dosyaların incelenmesinde gerekli gördükleri takdirde, ilgilinin sicil dosyasını ve her nevi evrakı incelemeye, ilgili kurumlardan bilgi almaya, yeminli tanık ve bilirkişi dinlemeye veya niyabeten dinletmeye, mahallen keşif yapmaya veya yaptırmaya yetkili oldukları, hakkında memurluktan çıkarma cezası istenen memurun, sicil dosyası hariç, soruşturma evrakını inceleme, tanık dinletme, disiplin kurulunda sözlü veya yazılı olarak kendisi veya vekili vasıtasıyla savunma yapma hakkına sahip olduğu, Devlet memuru hakkında savunması alınmadan disiplin cezası verilemeyeceği belirtilmiştir.
4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 6`ncı maddesinin birinci fıkrasında, ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişilerin, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olduğu, bu kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilecekleri belirtilmek suretiyle CMUK`un yukarıda sözü edilen 143`üncü maddesinin uygulanmasına imkan tanındığı görülmektedir.
Bu hükümler karşısında, hakkında ceza soruşturması yapılan bir Devlet memurunun kendisi veya avukat olan vekilinin CMUK`nun 143`üncü maddesi hükmüne dayanarak, hazırlık soruşturmasının amacını tehlikeye düşürebilecek durumlarda sulh hakiminin kararıyla kısıtlanabilecek olanlar dışında, hazırlık belgeleri ile dava dosyasının tamamını incelemeye ve istediği belgenin bir örneğini almaya hakkı bulunmaktadır. 4483 Sayılı Yasa uygulamasında da ön inceleme ile görevlendirilenler soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek durumlarda bu yasanın 6`ncı maddesi gereğince sulh hakiminden kısıtlama kararı almak da dahil, CMUK`un Cumhuriyet Savcılarına verdiği bütün yetkileri kullanabileceklerdir.
Diğer taraftan, disiplin soruşturması evresinde, bu soruşturma sonucunda yetkili makamlarca bir disiplin cezası verilmesi, icrai ve kesin nitelikleri haiz bir idari işlemdir. İdare hukukunda, idari işlemin birbirini izleyen birçok safhadan oluşan işlem dizisi ile ortaya çıkacağı kabul edilmektedir. Kamu gücü ve kudretinin, üçüncü kişiler üzerinde ayrıca bir başka işlemin varlığına gerek olmaksızın, doğrudan doğruya hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemler icrai niteliktedir. Bu bağlamda, tavsiye, dilek, düşünce, teklif gibi bilgi verici, açıklayıcı işlemler yanında hazırlık işlemleri de icrai olmayan işlemler olarak kabul edilmektedir. Disiplin soruşturması işlemleri de inceleme prosedürünün bir parçası olarak icrai işlemin gerçekleştirilmesine yöneliktir. Disiplin soruşturmasının yapıldığı aşamada bir belirsizlik arz eden bu durum, ilgilinin savunmasının istendiği andan itibaren savunma hakkının gerekleri açısından sonuç doğurabilecek nitelikte kabul edilmelidir. Bu nedenle de, disiplin soruşturmasında ilgilinin savunmasının istendiği andan itibaren disiplin soruşturmasının amacını tehlikeye düşürebilecek belgeler ile sicil dosyası hariç, ilgilinin veya avukatının disiplin dosyasının tamamını incelemeye ve istediği belgenin bir örneğini almaya hakkı bulunduğunu kabul etmek gerekmektedir.
Bütün bu genel ve özel kısıtlama ve sınırlama hükümleriyle karşılıklı hukuki ilişkilerde hak, yetki ve sorumluluklar arasında kamu yararı fikrine dayalı uygun dengenin sağlanması, sorumlulukların bu dengeye uygun şekilde yerine getirilmesi amaçlanmıştır.
Sonuç olarak: İstişari düşünce istemine esas olan maddi olay ve olgular da dikkate alındığında aşağıda sıralanan hususların taraflarca karşılıklı olarak değerlendirilmesinde, sorumluluklar arasında uygun ve ölçülü dengenin sağlanması halinde, duraksama konularının ortadan kalkacağı söylenebilir.
1. 1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 2`nci maddesinin 4667 Sayılı Kanunla değiştirilen üçüncü fıkrasında sayılan kurum ve kuruluşlara, avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olma zorunluluğu getirilmiştir. Yardımcı olma zorunluluğunun kapsamını ve sınırlarını belirlemede avukatların görevleriyle ilgili olarak yukarıda yapılan açıklamalar göz önünde bulundurulmalıdır.
Bu kurumlara, kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla avukatların gerek duyduğu bilgi ve belgeleri aşağıdaki kapsam çerçevesinde incelemelerine sunmak yükümlülüğü getirilmiştir.
a) İncelemeye sunma, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluş bünyesinde, gerektiğinde bir görevli eşliğinde uygun bir yerde gerçekleştirilmesi gereken bir işlevdir.
b) İncelemeye sunma yükümlülüğünün, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluş dışında bir yere veya şehire gönderilmesi suretiyle yerine getirilmesinin istenmesi, yasanın amacına uygun bir talep olarak değerlendirilemez.
c) Avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgelerin kapsamı, avukatların görevleriyle ve gerek duyma ifadesiyle ilgili açıklamalarda belirtilen sınırlar içinde anlaşılmalı ve değerlendirilmelidir.
d) Yasa koyucu, kurum ve kuruluşların bünyesinde inceleme olanağı tanıdığı belgelerden örnek alınmasını vekaletname ibrazına bağlı tutmuştur. Avukatlarca incelenmesinden sonra bu belgelerin gerekli olanlarından konusu, tarih ve sayısı belirtilerek örnek alınabilmesi yasa hükmü gereğidir.
2. İncelemeye sunma yükümlülüğünün istisnası olan kanunlardaki özel hükümlerin sınırları ve içeriği, ilgili madde metinleriyle bu konuda yukarıda yapılan açıklamalarda belirtilen hukuki çerçeve içinde değerlendirilmelidir.
Duraksama konusu hakkında yukarıda açıklanan görüşle dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 10.4.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.
DÜŞÜNCEMİZ:
Görüldüğü üzere, kararda, kanundaki düzenlemeye göre Avukatlık Kanununun 2. maddesinin 3. fıkrasında sayılan kurum ve kuruluşların avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorunda oldukları, yine bu kurumların avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlü oldukları, yani avukatlara bilgi ve belge toplama yetkisi verilmiş olduğu vurgulandıktan sonra ilk önce "gerek duyduğu" ifadesinin ne anlama geldiği üzerinde durulmuştur.
Varılan sonuç, avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri hangi işin yapılabilmesine bağlı olarak incelemek istediğini belirtmek zorunda olduğu ve bundan sonra belgelerin incelemesine sunulacağı şeklindedir. Her ne kadar buradaki "gerek duymak" keyfi, hiçbir nedene bağlı olmaksızın bir şeyi istemek iradesi anlamına gelmemekte ise de bu talebin dayanağı avukata yasa ile tanınan kamusal görev ve yetkidir. Diğer yandan, çözüm anılan kararda benimsenen şekilde ortaya konunca hemen şu soru akla gelmektedir. Avukatın hangi belgeyi hangi nedenle incelemek istediğine ilişkin açıkladığı gerekçe, ilgili kurum ve kuruluş tarafından bir değerlendirmeye mi tabi tutulacaktır? Yani bu durumda avukatın talebi sırf gösterdiği gerekçe nedeniyle reddedilebilir mi? Kanaatimizce bu konuda bir takdir hakkı söz konusu değildir. Öyle ise avukatın sadece "gerek duyduğunu belirtmesi" yeterli olmalıdır. Yasanın amacından ve lafzından da bu sonuç çıkmaktadır. Yasanın açık hükmü karşısında bir takdir hakkından bahsedilemeyeceğine göre hangi belgelerin hangi nedenle incelenmek istendiğinin belirtilmesinin pratik bir yararı da olmayacaktır.
Kararda açıklığa kavuşturulan (cevaplanan) diğer bir husus da anılan kurum ve kuruluşların "incelemeye sunma" yükümlülüklerini ne şekilde yerine getirecekleridir. Kararda, incelemeye sunma işlevinin, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluşta ve uygun bir yerde gerçekleştirilmesi gerektiği; böyle bir yükümlülük var diye, talep olsa bile, bilgi ve belgenin, kurum ve kuruluş dışında başka bir yere veya şehire gönderilmesinin söz konusu olamayacağı açıklanmaktadır. Yine avukatların, belge örneklerinin adreslerine gönderilmesini istemelerinin yasanın amacına uygun olmayacağı vurgulanmaktadır. Kısaca incelenmek istenen belgenin yerinde incelenmesi gerektiği belirtilmektedir. Gerçekten bu çözüm şekli amaca ve işin ruhuna da uygun düşmektedir. Yasa, incelemeye sunma yükümlülüğünü açıkça düzenlerken, başkaca bir ayrıntıya ve yükümlülüğe yer vermemektedir. Aksi yönde (ve daha geniş) bir yorumun yasanın lafzına da amacına da uygun düşmeyeceği görüşündeyiz. Yasada sayılan kurum ve kuruluşlar, avukatlara, incelemek istedikleri belgeleri, kurum içinde ve inceleyebilecekleri uygun yerde incelemelerine sunmakla yasal yükümlülüklerini yerine getirmiş olacaklardır. Aksi hal, yasalarda öngörülmemiş bir yükümlülük ve külfetin yüklenmesi sonucunu doğurur.
Avukatların, örnek almak istedikleri belgeleri somut olarak belirtmelerinin gerekli olup olmadığı da tereddüt konuları arasındadır. Yüksek Öğretim Kuruluna gelen taleplerde olduğu gibi avukat bir müvekkilinin dosyasında bulunan, ya da müvekkili ile ilgili olan hangi belgeler varsa tümünün örneğini isteyebilir mi? Eğer "isteyebilir" denirse, bu talep net (somut) bir isteği yansıtmadığına göre ne yapılacaktır? Önce bilgi veya belge istenen kişiye ilişkin dosyasında, hatta tüm kurum kayıtlarında hangi bilgilerin/belgelerin bulunduğunun tespiti, hazırlanması yönünde bir çalışma yapılmalı ki talep karşılanabilsin. Kuşkusuz yasanın bu şekilde yorumlanması ve uygulanması da doğru olmayacaktır. Çoğu kez bu yöndeki taleplerin karşılanması da mümkün olmaz; ayrıca yeni tartışmalara zemin olur. Danıştay`ın bu konudaki görüşü "belgelerden gerekli görülenlerin tarih ve sayısı belirtilerek örnek alınabileceği" şeklindedir. Talebin somutlaştırılması yönünden benimsediğimiz bu çözüm tarzına detayı yönünden katılamıyoruz. Avukatın talebini somutlaştırması gerekli ise de bunun yine yasada bulunmayan "belgenin tarih ve sayısının belirtilmesi" şeklinde daraltılıp kısıtlanamayacağı görüşündeyiz. Ayrıca, bu çözüm tarzının da yasanın amacına uygun olacağı söylenemez. Uygulamanın, her zaman, önce belgelerin inceleneceği ve sonra gerekli görülenlerin tarih ve sayısı belirtilerek örnek isteneceği şeklinde yürümesi düşünülür ise sorun olmaz gibi görülebilir. Halbuki çoğu kez bilinen, ancak tarih ve sayısı bilinmeyen bir belge, incelenmeden doğrudan doğruya örneği istenmektedir. Şimdi sırf tarih ve sayısı belirtilmediği için böyle bir talep red mi edilmelidir? Bize göre örneğin, vekalet sunulmak ve adı belirtilmek üzere bir şahsın nüfus kayıt örneğinin veya tapudaki satış sözleşmesi örneğinin ya da imara aykırı inşaatla ilgili belediye encümen kararının fotokopisinin istenmesi halinde de talep somutlaştırılmış olur. Yine tarih ve sayısı bilinmese ve belirtilmese de bir şahıs ile ilgili belirli bir rapor örneğinin istenmesi de böyledir. Bu örnekler çoğaltılabilir. Dolayısıyla, belgenin "tarih ve sayısının belirtilmesi" şeklinde sınır çizmek yasanın bu hükmü ile elde edilmek istenen amacı da sınırlar hatta çoğu kez engeller. Bize göre avukatın müracaatı somut bir talebi içermiyorsa, örneği istenen belge veya belgeler belirli değil ise talebinin karşılanmaması doğru olabilir. Ancak, tarih ve sayısı belirtilmese de örneği istenen belge veya belgeler yukarıdaki örneklerde olduğu gibi belli ise talebin karşılanmaması yasaya aykırılık oluşturur.
Burada, 1990 yılında Birleşmiş Milletler Konferansınca kabul edilen Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler "Havana Kuralları"nın 21. maddesini de aktarıp anımsatalım: Yetkili makamların ellerinde veya denetimleri altında bulunan gerekli bilgileri, dosyaları ve belgeleri avukatların müvekkillerine etkili bir hukuki yardım verebilmelerini sağlayacak yeterli bir sürede ulaşmalarını temin etmek, kamu makamlarının görevidir. Avukatların bu belgelere en kısa sürede ulaşmaları sağlanır. 5
Avukatların bilgi ve belge toplama yetkisi ile kurum ve kuruluşların yükümlülüklerinin sınırlarından birinin "kanunlardaki özel hükümler" olduğunu belirtmiştik. Gerçekten Danıştay kararında da açıklandığı üzere kanunlarımızda bazı bilgi ve belgelerin, bilmesi gerekenler dışında kimseye açıklanamayacağı (bilgi ve belge verilemeyeceği) yönünde hükümler mevcuttur. Bu yöndeki hükümler dikkate alındığında, özellikle Devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize, ceza ve disiplin soruşturmalarının amacına zarar vereceği düşünülen bilgi ve belgelerin açıklanmasına sınırlamalar getirildiği anlaşılmaktadır. Vurgulandığı üzere, anılan konulardaki bazı özel hükümler, idari makamları, belirli nitelikteki bilgi ve belgelerin yargı mercilerine dahi verilmemesi konusunda yetkilendirmiş ve sorumluluk yüklemiştir. Burada bu konuda hangi kanunlarda hangi özel hükümlerin bulunduğunu sıralamayacağız. Esasen Danıştay görüşündeki bu belirleme ile sınırlamalar da zaten genel nitelikleri ile ortaya konmaktadır. Dikkat edilmesi gereken konu, bazı kanunlarda avukatların bilgi ve belge toplama yetkilerini sınırlayan özel hükümlerin bulunduğuna işaret edilmiş olmasıdır. Bu yönde kanunlarda özel bir hüküm varsa artık incelemeye sunma, örnek verme yükümü söz konusu olmayacaktır. Ancak unutulmamalıdır ki bu istisnadır. Kural, avukatın bilgi ve belge toplama yetkisinin, kurum ve kuruluşların da avukatlara görevlerini yerine getirmelerinde yardımcı olma, gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemelerine sunma yükümlülüğünün varlığıdır. Bir yandan kanunlardaki özel hükümlere dikkat edilmesi gerekirken, diğer yandan bu sınırlar dışına taşmamak, özellikle savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuracak durumlara hassasiyet göstermek gerekmektedir. Danıştay görüşünde somut örnekler verilerek bu konular vurgulanmaktadır.
Bir yandan avukatlara gerek duydukları belgeleri inceleme yetkisi tanınmış ve kurum ve kuruluşlara da "yardımcı olma, incelemeye sunma" yükümlülüğü getirilmişken diğer yandan, bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazı şartına bağlanmıştır. İncelenen Danıştay kararında bu konuda sadece, yasa koyucunun belgelerden örnek alınmasını vekaletname ibrazına bağlı tuttuğu vurgulanmış, başkaca ayrıntı ve yoruma yer verilmemiştir. Gerçekten Avukatlık Kanunu`nun 2. maddesinin 3. fıkrasında aynen "...Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır..." hükmünün yer aldığı görülmektedir. Yani yasa hükmü açık olup, kesin olarak ne yapılması gerektiğini de içermektedir. Bu nedenle ilk bakışta bu konuda başka bir yoruma da gerek olmadığı düşünülebilir. Oysa, uygulama açısından bakıldığında iki konu öne çıkmaktadır.
1- Belgelerden örnek alınmasının vekaletname ibrazına bağlı tutulması her şeyden önce yasanın amacı ile bağdaşmaz bir durumdur. Yasada bu yönde yapılan değişikliğin amacı üzerinde yukarıda kısaca durmuştuk. Diğer yandan, örnek alınması konusunda yasalardaki özel hükümler saklı tutulmak suretiyle zaten sınırları çizilmiş ve sakıncaları giderilmişken, böyle bir şartın öngörülmüş olmasını doğru bulmuyoruz.
Ayrıca, Avukatlık Kanunu`nun 2. maddesinin 1. fıkrasında avukatlığın amacının "...hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını, her derece yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır" şeklinde tanımlanmış olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Bir anlamda, sayılan konularda avukatlara yetki ve sorumluluk verilmiştir. Kuşkusuz bilgi ve belge toplama (belge inceleme ve örnek alma) yetkisi de bir amaç doğrultusunda, sav-savunma-karar dengesi ve savunma hakkı da dikkate alınmak suretiyle, yargılamanın hızlandırılması, adalet ve hakkaniyetin sağlanmasına yönelik olarak getirilmiş bir düzenlemedir. Dolayısıyla avukata verilen görev ve yetkinin dikkate alınması gerekmektedir. Belirtilmelidir ki, avukatın ulaşmak - elde etmek istediği bilgi ve belge çoğu kez müvekkili adına değildir. Bir şirkete ilişkin ticaret sicil kaydı, karşı tarafın tapu kaydı vs. gibi... Yine bir kişinin, bir dosyada taraf olmadığı halde müdahil olabilecek konumda olması söz konusu olabilecektir. Bu örnekler çoğaltılabilir. Bu durumlarda örnek alınmasını engellemek yasanın amacına ters düşecektir. Değişiklik tasarı sürecinde İstanbul Barosu da bu yöndeki sakıncalara işaret ederek bu cümlenin "Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlı değildir" şeklinde yasalaştırılması görüş ve önerisinde bulunmuştur. 6
2- Yukarıda kısaca değinilen nedenlerle, artık hiç olmazsa amaca uygun bir yorum ve uygulamanın yerleştirilmesi gerekmektedir. Avukatın belge örneği almak istediği konu ile bağlantılı bir hukuksal çalışma (örneğin dava, icra takibi veya bunların hazırlığı) yaptığını belirtmesi, bu konuda vekalet ve görev almış olması ve bu vekaleti ibrazı yeterli olmalıdır. Özellikle, kayıt veya belgede adı geçene ait olmasa da açıklanan şekilde bağlantısı beyan edilen (ya da bağlantısı saptanabilecek) kişiye ait vekaletname ibrazı halinde yasadaki vekaletname ibrazı şartının yerine getirildiği kabul edilmelidir. Kaldı ki açık olduğu söylenen yasa hükmünde de sadece "vekaletname ibrazı"ndan söz edilmekte, kayıt veya belgede adı geçen şahısa ait vekaletname olarak belirtilmemektedir. Öyleyse bu yorum tarzı yasanın amacına uygun olduğu gibi lafzıyla da bir çelişki oluşturmayacaktır.
Bilindiği üzere, Avrupa Birliği adaylığı doğrultusunda birçok hukuksal düzenleme yapılmaktadır. AB normlarında sosyal, kültürel, siyasal ve ekonomik haklar için kuşkusuz öncelikle AB normlarında bir hukuki yapı oluşturulması gerekmektedir. Belirtelim ki hareket noktası "AB için" değil, "ülkemiz için" olmalıdır. Hak arama özgürlüğü ve savunma hakkı en temel haklardandır. Yine herkesin adil yargılanma hakkı vardır. Sav-savunma-karar dengesini bozacak tüm etkenler titizlikle ayıklanmalıdır. Aylarca, yıllarca resmi daireler ve mahkeme kapılarında koşuşturmak insan haklarına da çağa da uygun bir durum değildir. Ulusumuzun hedefi, kararlı adım ve uygulamalarla büyük önder Atatürk`ün gösterdiği "muassır medeniyetler" seviyesini aşmaktır. Tümüyle AB standartlarında, hatta daha üstünde yasalar yapılsa bile yasaları eksiksiz ve ödünsüz uygulamak ve uymak konusundaki tutum ve alışkanlıklarımız da değişmedikçe asla beklenen sonuca ulaşılamayacaktır.
Avukatlık Kanunu`ndaki değişiklikler de aynı bakış açısıyla yorumlanıp değerlendirilmelidir. Aksi takdirde avukatların belge inceleme ve örnek alma (bilgi ve belge toplama) yetkisi de yürürlükte olmasına rağmen uygulanmayan ve uyulmayan birçok hüküm gibi kanun satırlarında kalacaktır.
1 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu`nun 4667 Sayılı Kanunla değişik 1. maddesi
2 Tasarı sürecinde İst. Barosu savunmanın yargıda bağımsız bir kurum olarak yer alması için bu cümlenin, "Avukat, yargının bağımsız bir kurumu olan savunmayı serbestçe temsil eder." şeklinde değiştirilmesi görüş ve önerisinde bulunmuştur. (Avukatlık Yasası, Yasa Tasarısı, İstanbul Barosu Önerileri Ekim - 2000 sh. 7)
3 Değişiklikten önceki metin:Adli merciler ve diğer resmi daireler, avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmakla yükümlüdürler.
4 Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 25.10.2000 tarihli, 727. toplantısında aldığı "Avukatlık Mesleğinin Özgürce Yapılmasına İlişkin Tavsiye Kararı" (Genel İlkeler md. 7)
5 Suçların Önlenmesine ve Suçluların Islahı Üzerine 8. Birleşmiş Milletler Konferansı, Havana, 27 Ağustos - 7 Eylül 1990.
6 Avukatlık Yasası, Yasa Tasarısı, İstanbul Barosu Önerileri Ekim - 2000 Sh. 8.
