Kısmi Davaya İlişkin Bazı Hukuki Sorunlar
I. Kısmi dava (Teilklage) sonunda verilmiş olan
kısmi hükümlerde (Teilurteil) maddi kesin hüküm:
Bu konuya hemen girmeden önce iki çeşit kısmi davanın söz konusu olabileceğine değinelim. Bunlardan birisi bilerek açılmış olan kısmi dava olup; diğeri ise farkına varmaksızın açılmış olan kısmi davalardır. Alman hukuk doktrininde birinci çeşit kısmi davalar için (offene Teilklage; İndividualisierte Teilklage; erkennbare Teilklage) diğer çeşit kısmi davalar için de (verdeckte Teilklage; nicht individualisierte Teilklage; nicht erkennbare Teilklage) kavramları kullanılmaktadır.
Aşağıda, kısmi davalarda maddi kesin hükmü incelerken varacağımız çözümlerin, bu her iki kısmi dava çeşidi bakımından da aynen geçerli olup olamayacağına da ayrıca ve gerekçeleriyle değineceğiz.
Tartışmaya çalıştığımız problem ile ilgili olmak üzere Türk Hukuk Tatbikatında şöyle bir yol tutulmuştur. "Bilindiği üzere, her eda davası gibi kısmi dava da, tespite ve edaya ilişkin olarak iki bölüm isteği kapsar. Kısmi dava hakkında verilen kararın, kısmi dava konusu yapılan alacak kesimi için kesin hüküm teşkil ettiğinde duraksama yoktur (HUMK. m. 237). Öte yandan kısmi dava sonunda, davalının borcu ödemeye mahkûm edilmesi veya kısmi davanın tamamen ya da kısmen reddine karar verilmiş olması halinde, taraflar arasındaki borç ilişkisinin tümünü kapsar. Bu nedenle, kısmi dava sonunda verilen ve kesinleşen kararın, tespite ilişkin bölümü sonradan açılan ek dava için kesin hüküm oluşturur" (HGK. 2.6.1982, E. 1981/11-1130, K. 1982/549, Yasa Hukuk Dergisi, Ekim 1982, sh. 1871)Yargıtayın bu düşüncesi sonraki kararlarında da aynen yansıma bulmuştur (çok sayıda karar için bkz. Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, Cilt 1-2, 7. bası, İst. 2000, sh. 167, dipnotu 43`te anılan Yargıtay içtihatları).
Yargıtay`ın anmış olduğumuz bu içtihatlarında savunulmakta olan bu görüşün, bilimsel gerçeklerle ne ölçüde örtüşmekte olduğunu irdeleyelim.
Alman Hukukunda hâkim olan düşünceye göre, kısmi dava sonunda verilmiş olan mahkeme hükmünün kesin kuvveti, bu hüküm davayı ister müspet karara bağlamış; isterse, menfi karara bağlamış olsun; sadece dava edilmiş olan meblağ ile sınırlıdır (Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozersordnung, 21. Auflage, band 4, Teilband 1 (§ 300-347), Tübingen 1998, paragraf 322, N. 152, sh. 228; çok açık bir biçimde aynı düşüncede, Leo Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 15. bası, München 1993, paragraf 154, sh. 930). Böylece açılmış olan bir kısmi davadaki alacak, isteğe uygun biçimde müspet karara bağlanmışsa, hükmün gerekçelerinde yer alan ve mütebaki kısmi meblağın sonradan dermeyan edilebilmesine karşı koyan tespitler bu kesin hükme dahil olamaz (Stein/Jonas, aynı eser, sh. 228).1 Hatta Alman hukukunda talebin esasına ilişkin olmak üzere mahkemenin kısmi hükmünde yer alan pozitif tespitleri dahi, sonradan açılacak kısmi veya bakiye alacağa ilişkin davalar için dahi kesin hüküm etkisine sahip değildir.2 Almanya`da hâkim hukuk doktrini bu görüşte olup; aksine düşünceler azınlıktadır (bkz. Stein/Jonas, yukarıda anılan eser sh. 228 ve orada yer alan dipnot 177`deki açıklamalar).
Gerçekten de, bir mahkeme hükmünde tespit edilmiş olan hukuki durumun, sonradan açılan ikinci bir davada ne ölçüde etkili olacağı sorunu, önemli bir usul hukuku problemidir. Acaba tespit edilmiş olan ile takip eden davada ihtilaflı olan hukuki münasebet arasında nasıl bir irtibat bulunmalıdır ki, ilk davadaki tespit, bu davada kesin hüküm etkisine sahip olabilsin?Teoride kural olarak maddi hukuk ilişkisinin parçalanması tezine üstünlük verilmekte ise de buna bazı istisnalar da tanınmaktadır (Blomeyer A., Zivilprozessrecht-Erkenntnisverfahren, 2. Auflage, Berlin 1985, § 89, V, s. 487 vd.).
Bu suretle denilebilir ki, kısmi davada da kesin hüküm; kesin hükmü düzenleyen yasa maddesine egemen olan temel düşünceyi takiben dar yorumlanmak gerekir. Bu konuda Alman Usul Kanunu`nun 322. maddesinde öngörülmüş olan temel kuraldan ayrılmayı gerektirecek herhangi bir haklı argüman bulunamaz.
Buna karşılık Alman Hukukunda, davacının davasını farkına varmadan kısmi dava olarak açmış olduğu hallerde; dava sonunda çıkacak olan kesin hükmün kapsamının ne olacağı konusunda tereddütler vardır. Bazı hukukçular, farkına varılmaksızın açılan bir kısmi davada, bu davanın reddiyle, zorunlu olarak talebin bütününün reddine karar verilmiş olacağı; bu yüzden davanın reddinin kesin hüküm bakımından talebin bütününe şamil olacağının kabulünün, Alman Usul Kanunu`nun kesin hükmü düzenleyen 322. maddesinin birinci fıkrası hükmüyle (kesin hükmü dar düzenleyen bu hüküm ile) tezat halinde bulunmayacağını ileriye sürmekte iseler de (Stein/Jonas yukarıda anılan eser sh. 228`den naklen); 3 bu görüş hâkim Alman doktrini tarafından kabul edilmemiştir (Leo Rosenberg yukarıda anılan eser sh. 930 ve orada dipnotu 24`te anılan Alman Temyiz Mahkemesi Kararı).
Görülüyor ki, buraya kadar anlatmış olduklarımızdan ortaya şöyle bir tablo çıkıyor. Alman hukukunda da hâkim hukuk doktrini ve tatbikatı, kısmi davalarda verilmiş olan bir hükmün (davayı müspet veya menfi sonuçlandırmış olan bir hükmün) kesin kuvvetinin sadece o dava ile sınırlandırılmış bulunduğunu; bunun kesin hükmü dar düzenlemiş olan Alman Usul Kanunu`nun 322. maddesine de uygun düştüğü; birinci davada ne dermeyan edilmemişse, bu suretle dolayısıyla dahi hiçbir şeyin ne kabul edilmiş ve ne de reddedilmiş olarak kabulünün caiz olmadığı sonucuna varmaktadır. Bunun gerekçesinin, hükmün kesin kuvvetinin, dava konusu (Streitgegenstand) ile sınırlandırılmış olduğu kaziyesinden çıkacağı ve dava konusunun da netice-i talep ile birlikte dava sebebi (maddi vakıalar karışımı anlamında) veya sadece netice-i talep olarak kabulünün sonuca ulaşılmasında herhangi bir farklılık yaratmayacağına açıklıkla değinilmektedir (Münchener Kommentar, Zivilprozessordnung, Band 1, paragraf 1-354, München 1992, § 322, N. 120).
Bir başka deyişle, Alman doktrin ve tatbikatında hâkim olan görüş; kesin hükmün sadece dermeyan edilen ve karara bağlanmış olan bir talep hakkında etkili olacağıdır. Bir talebin reddi veya kabulü olgusunda mevcut kesin hüküm, talebin bu miktarda mevcut olduğu veya mevcut olmadığı yönünde bir kesin tespiti içerir. Yoksa, davacının dava edilmiş olan bu talep dışında daha başka taleplere veya dava edilenden daha fazlaya sahip olup olmadığı hususunda karar verilmez ve bu yönde bir karar da verilmemelidir (Leo Rosenberg, yukarıda anılan eser, sh. 930).
Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 154, V, s. 930`da bu konu ile ilgili olarak aynen şöyle demektedirler:
"Kesin hüküm sadece dermeyan edilmiş ve hakkında karar verilmiş olan talepleri kapsayabilir. Bir talebin kabulü veya reddi talebin bu yükseklikte (miktarda) mevcut olduğu veya mevcut olmadığı tarzında bir kesin kuvveti haiz (kesin kuvvete elverişli) tespiti ihtiva eder. Yoksa, acaba ilk davacıya, bu talep dışında daha çok (daha fazla) veya acaba ona hatta başka talepler ait midir?meselesi hakkında karar verilmez ve hatta verilmemelidir.
Bu yüzden davacının aynı davalıya karşı aynı vakıalardan doğan başka talepleri dermeyanı yasaklanmamıştır. (BGHZ 34, 340: BAG MDR. 1972, 83 mit Anm. Zeuner). Bu esas, talebin miktarının sonraki olaylar ile tayin edildiği veya talebin miktarına sonraki olaylar ile etki edildiği hallerde değil, hatta miktarı peşinen sabit olan talepler için dahi caridir. Tıpkı kaide olarak satış, kira, ödünç, hizmet, istisna akitlerinden doğan para talepleri için olduğu gibi. Bu yüzden önce ana parayı dava etmiş olan davacı, sonra faizi dava edebilir (RG. 21, 349).
Davacı hatta birinci davada düşük bir semen veya düşük bir istimlak bedeli talep etmişse, mahfuziyet kaydına ihtiyaç olmaksızın bakiye alacağını yeni bir dava ile dermeyan edebilir. (RG. 123, 47)." 4
Alman Hukuku ile ilgili olmak üzere vermiş olduğumuz bu bilgileri takiben hemen Türk hukukunun bu konudaki çözümlerine geçelim. Türk Hukukunda bir mahkemenin hükmünde tespit edilmiş olan hususlardan acaba hangilerinin kesin hükmün konusuna dahil olacağı sorusuna cevap ararsak; vereceğimiz cevap şöyle olacaktır. "Bu sorunun cevabı adli kararların niteliği; maddi kesin hükmün mahiyeti veya sırf mantıki mülahazalardan hareket etmek suretiyle verilemez. Aksine sorunun cevabı, pozitif hukukun düzenlenmesinde aranılıp bulunmak gerekecektir. (Stein/Jonas, 19. Auflage paragraf 322 VI). Gerçekten de, bir kesin hükmün bağlayıcı sınırlarını kanun koyucu bizzat kendisi geniş veya dar tespit eder (Stein/Jonas paragraf 322 VI). Gerçi kesin hükmün ihatalı (geniş) bir etkisi bazı yararlar sağlayacaktır. Mesela bu suretle davaların sayısının artması önlenecek ve bunun sonucu olarak da özel hukuka ilişkin ihtilafların bir çırpıda temizlenmesi sağlanmış olacaktır. Ayrıca, bu suretle yargı organlarının yükü de azaltılmış olacaktır. Ancak bütün bu söylenenler acaba, yargılamanın tarafı olanların menfaatleri göz önünde tutuldukta onlar açısından da uygun bulunabilecek midir? Gerçekten de, tarafların menfaati kesin hükmün bağlayıcılığının dar tutulması istikametinde olacaktır.
Usul Kanunumuzun 237. maddesi "Kaziye-i muhkeme, ancak mevzuunu teşkil eden husus hakkında muteberdir" demektedir. Bu hüküm, kesin hükmün bağlayıcı tespitlerinin dar mütalaa edilmesi istikametinde yoruma elverişli görünmektedir. (Üstündağ Saim, yukarıda anılan eser, sh. 717).
Türk Hukukunda da durumun, böyle tıpkı Alman hukukundaki gibi olduğu gerçeği karşısında; bu hukuk alanında da kısmi dava sonucu verilmiş olan kısmi hükümlerde kesin hükmün, mahkeme kararının gerekçelerinde yer alan tespitlere şamil olmaması gerekirken; Yargıtay`ın yukarıda anmış olduğumuz içtihatlarındaki (dipnotu 1 ve 2`de alınan içtihatlar)bu temel kaziyeye aykırı olan görüşü, bilimsel olmaktan uzak olup; böylece de, kesin hüküm doktrinine da aykırı düşmektedir. Bu nedenle, herhangi bir davacının açmış olduğu ve halen derdest olan davalarda, evvelce açılmış olan kısmi davalar sonucu oluşmuş bulunan yargı kararlarından hareket ederek, ortada, mevcut bir kesin hükmün varlığından bahsedilebilmesi kabul edilemez.
II. Manevi tazminat talepleri hakkında kısmi dava açılabilir mi?
Yargıtay, birçok kararında, manevi tazminat alacağının bölünerek kısmi davalara konu teşkil etmesine imkân tanımamaktadır. Hatta, manevi tazminat talebi için dava açılırken fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmuş olsa bile; bir ek davanın açılabilmesine yine de olanak tanımamaktadır (HGK, 2.7.1980, YKD 1980/11, s. 1461-1462). Buna karşılık yine Yargıtay, teoriye de uygun olarak, eğer zarar verici fiilin; eski davadaki hesaplamada henüz ortaya çıkmamış veya ortaya çıkması ihtimali hiç veya ciddi bir biçimde hesaba katılmamış olan sonuçları dermeyan edilmek istenirse, bunlar bakımından bir ikinci davanın açılabileceğine ve böylece ilk davadaki kesin hükmün bu davaya engel olamayacağına değinmektedir (Üstündağ, S., yukarıda anılan eser, s. 166, dn. 42 ve orada anılan 4. HD`nin 14.5.1998 tarihli kararı ve ayrıca yine 4. HD 4.10.2001 tarih ve E. 2001/7309, K. 2001/9031, Yargı Dünyası, sayı 74, s. 41-42). Gerçekten de bu sonuncu kararında Yargıtay aynen şöyle demektedir: "manevi tazminatın zararlandırıcı bir olay nedeniyle ancak bir defa istenebileceği, bu tazminat türünün bir gereğidir. Diğer bir anlatımla, hukuk sisteminde manevi tazminatın bölünmezliği kabul edilmiş bulunmaktadır. Ancak zararlandırıcı eylem sonunda zararın oluşumunda değişiklikler, bu bağlamda daha ağırlaşmış durumların meydana gelmesi durumunda her olgunun ayrı olması nedeniyle birden fazla dava açılması olanaklıdır." (s. 42).
Buna karşılık, Dr. Nomer H., "Manevi tazminat alacağında kısmi dava mümkün müdür?" başlıklı yazısında manevi tazminat alacaklarının konusunu da para alacaklarının oluşturduğu; bu nedenle de her para alacağı gibi bu tazminat alacaklarının da bölünebilir olduğu ve bunun sonucu olarak da manevi tazminat taleplerinde de kısmi davanın dinlenebilir olması gerektiğini; bundan ötürü de, Yargıtay`ın kararlarındaki çözümün isabetli olmadığını ileriye sürmektedir (İ.Ü. Hukuk Fakültesi Mecmuası, 2000, sayı 1-2, s. 221-229, özellikle 226 vd.)
Dr. Nomer bu yazısında her bölünebilir talebin kısmi dava konusu olabileceği varsayımından hareket etmiştir. Durum acaba bu kadar basite irca olunabilir mi?Manevi tazminata vücut veren temel olgular acaba böyle bir bölünmeye müsaade eder mi?Kaldı ki, Borçlar Kanunu`nun 49. maddesinin 3. fıkrası, para olarak istenen tazminat isteği ile hâkimin bağlı olmadığını; onun yerine bu taleple bağlı olmaksızın "bir başka tazmin sureti"ne de karar verebileceğini ifade etmektedir. Soyut bu hüküm dahi manevi tazminat talepleri hakkında kısmi dava açılabilmesini önler güçtedir. Maddi tazminat davalarında BK. 49/III anlamında herhangi bir hükmün bulunmaması da; her iki tazminat türünde kısmi dava açılabilip, açılamayacağı bakımından farklı bir sonuca varmayı zorunlu kılar. Ayrıca kısmi dava ikâmesine olanak tanıyan haklı hukuksal gerekçeler de burada gerçekleşemez. Bu bakımdan Yargıtay içtihatlarında ifade edilen "manevi tazminatın zararlandırıcı bir olay nedeniyle ancak bir defa istenebileceği, bu tazminat türünün bir gereğidir. Diğer bir anlatımla hukuk sisteminde manevi tazminatın bölünmezliği kabul edilmiş bulunmaktadır" (4. HD., 4.10.2001, E. 2001/7309, K. 2001/9031, Yargı Dünyası, sayı 74, s. 42) sözleri hukuken daha uygun sayılmak gerekir.
Buna karşılık, Dr. Nomer N. Haluk, yukarıda sözü edilen incelemesinde Yargıtay`ın bu yöndeki kararlarını haksız bularak eleştirmekte ve Alman hukukunda ise manevi tazminat alacakları için kısmi dava açılabileceğini Neustadt İstinaf Mahkemesi`nin 11.6.1953 tarih ve 1w47/53 sayılı kararını mesnet alarak beyan etmektedir. Bu istinaf mahkemesi kararı ZZP. 66. band (1953) sayı 5-6, s. 439-440`ta yayınlamıştır. Bu kararda manevi tazminat talebinin kesin olarak kabulünden sonra manevi tazminat olarak istenmiş olan paranın yükseltilmesinin caiz olup olmadığı tartışılmaktadır. Yerel asliye hukuk mahkemesi birinci davada manevi tazminat olarak istenen 1.500 DM`ye hükmedilmiş olunduğunu; ikinci dava ile istenmiş olan mütebaki manevi tazminat istemini (4.500 DM) ise evvelce verilmiş olan ve kesin hüküm teşkil eden karar nedeniyle, artık hukuki himaye ihtiyacının eksikliğinden ötürü reddetmiştir. Zira, ilk davada verilen hüküm ile manevi tazminat talebinin tamamı hakkında kesin olarak karar verilmiştir. İstinaf mahkemesine göre ilk davada manevi tazminat talebi belirli bir kısım üzerine herhangi bir sınırlandırma yapılmaksızın bütünüyle dava edilmiştir. Hatta manevi tazminat alacağının miktarının tayini işi (Alman hukukunun vermiş olduğu olanaktan yararlanarak) 5 tamamen mahkemenin takdirine bırakılmıştır. İlk davada netice-i talep en azından 1.500 DM miktar ile sınırlandırılmayıp; aksine tazminatın para olarak miktarının tayini keyfiyeti; herhangi bir sınırlandırma olmaksızın mahkemenin takdirine bırakılmış; mahkeme de talebin tamamına hükmetmiştir. Bu haliyle, hükmedilmiş olan meblağ ne bütünün bir kısmıdır ne de buna hükmedilmiştir. Bu nedenle, ikinci davada davacı tarafından elde edilmek için çaba sarfedilen davalının mahkûmiyeti, kesin hükmü düzenleyen ZPO § 322 uyarınca caiz değildir.
Bu karara kısa bir not yazmış olan Leo Rosenberg, mütebaki 4.500 DM`lık manevi tazminat talebinin dayanağı bildirilmemiştir. Istırabın artması nedeniyle yeni netice-i talebin haklı kılınmak istendiği kabul edilebilirse; bu takdirde bu ikinci davanın reddi haksız olacaktır, demektir. Dikkat edilirse, bu hukukçu bu kısa açıklamasında, manevi tazminat taleplerinde kısmi dava açılabilip, açılamayacağı sorunu ile ilgilenmeyip; müstakil bir dava sebebi olarak algılanmak gereken ıstırabın artmış olması nedenine dayanarak bir ikinci davanın dinlenebileceği ve böylece, ilk davadaki kesin hükmün bu ikinci davaya etkili olamayacağını haklı olarak vurgulamıştır. Yargıtay`ımızın da bu düşüncede olduğunu yukarıda anmış olduğumuz, 4. HD`nin 4.10.2001 tarihli kararını zikrederken belirtmiş bulunuyoruz.
İşte, istinaf mahkemesinin bu kararında yer alan tespitlerden hareket eden Dr. Nomer, Alman hukukunda manevi tazminat taleplerinde de kısmi dava açılabilmesinin caiz olduğu sonucuna varmıştır. Ancak, bu tespit için ayrıca bilimsel diğer eserlere ve kısmi dava konusunda yazılmış olan monografik eserlere bakılarak böyle bir tespitin doğru olup olmadığı incelenmek gerekmez mi idi!
Ayrıca tazminat taleplerinde (ister maddi olsun, ister manevi tazminat olsun) davacının istemini muayyen bir rakam ile ifade etmesi zarureti HUMK`nun 179. maddesinin 5. bendinin bir yasal gereğidir. Bu nedenle, Dr. Nomer`in aşağıda belirteceğimiz ifadeleri bu hukukçu tarafından bu yasal gereğin göz ardı edildiğini göstermekte olduğu gibi, kendisinin bu açıklamalar ile düşmüş olduğu yanılgı; Alman hukukunda bu konuda mevcut olan bir istisnai durumun; sanki Türk hukukunda da tanınıyormuş gibi kabul edilmiş olmasından ileriye gelmiştir. 6 Bu açıklamalarında Dr. Nomer aynen şöyle demektedir:Yargıtay`a göre, (Duyulan acı ve üzüntünün karşılığı dava (açmak) yolu ile belirlenip, karşı tarafa bildirildikten sonra arttırılması yeni bir dava ile dahi olsa mümkün değildir.) Oysa, Yargıtay`ın görüşünün aksine, manevi tazminat miktarını takdir edecek veya belirleyecek olan davacı değildir. Manevi tazminat alacağının konusunu, önceden miktarı belli olan bir meblağ teşkil etmez. Manevi tazminatın şeklini ve miktarını takdir hakkına dayanarak hâkim belirleyecektir (BK 49). Davacıdan, hâkimin belirleyeceği miktarı, önceden tahmin etmesi ve bunu karşı tarafa bildirmesi beklenemez. Çoğu zaman maddi tazminat alacaklarında da durum aynısıdır. Davacı, hâkimin, takdir hakkına dayanarak (BK 42/II, 43/I, 44), ne miktarda maddi tazminata hükmedeceğini önceden tahmin edemez. Bu itibarla ondan, maddi tazminat tutarını takdir etmesi ve karşı tarafa bildirmesi beklenmemektedir. Davacı hükmedilecek maddi tazminat tutarından emin olsa, zaten kısmi dava açmaya ihtiyaç kalmaz. (s. 228).
Dr. Nomer, Yargıtay`ın manevi tazminat davalarında kısmi dava açılamayacağına ilişkin olarak vermiş olduğu içtihatlarında yer alan gerekçelerden "özel durumların değerlendirilmesi ve adalete muvafık tazminat miktarının saptanması davaya bakan hâkime aittir. Bu takdir hakkı bölünemez" gerekçesini de tatmin edici bulmamaktadır (agm., s. 228 ve s. 227`de dn. 17, 18, 19`da anılmış olan Yargıtay içtihatları).
Bu hususta bir değerlendirmede bulunabilmek için mevzuatımızda mevcut manevi tazminatı düzenleyen bazı hükümlere değinilmek gerekir. Bunlardan birisi, cismani zarara düçar olan kimseye yahut adam öldüğü takdirde ölünün ailesine manevi zarar namı ile adalete muvafık tazminat verilebileceğine ilişkin BK. m. 47 hükmü; diğeri ise, şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişinin uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namı ile bir miktar para ödenmesine ilişkin BK. m 49 hükmüdür. Burada da hâkim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumları (yani özel durumları) nazara alacaktır (BK. m. 49/II).
Yargıtay içtihatlarında, bu özel durumların ve adalete muvafık tazminatın bir defada saptanarak karara bağlanması arzu edilmektedir. Kısmi davaya cevaz verilmesi halinde ise, bu hususların hâkimden hâkime farklı değerlendirmeye tabi tutularak farklı sonuçlara varılması ihtimali ise sakıncalı bulunmaktadır. Böylece bu konuda maddi tazminat davaları ile manevi tazminat davalarını birbirinden ayrı mütalaa etmenin yerinde olacağına işaret edilmiş bulunulmaktadır. Dr. Nomer ise, bu farklılığı haklı bulmamaktadır (agm., s. 228-229). Halbuki maddi tazminatta tazminatın kapsamına dahil olan unsurlar objektif olarak belirgin olduğu halde; manevi tazminatta bu konuda hâkime düşen iş daha fazla ve daha sübjektiftir. 7 İncelediğimiz konu açısından her iki tazminat türündeki farklı yaklaşım haklı olmak gerekir. Yargıtay, manevi tazminat davalarında kısmi davaya olanak tanıyarak bu özel durumların bir davada değil de, farklı farklı davalarda tartışılıp takdire esas alınmasını uygun bulmamaktadır.
Kaldı ki, Yargıtay`ın kararlarında yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere, kısmi davalarda kesin hüküm daha kapsamlı uygulanmaktadır. Bu nedenle de, Yargıtay içtihatlarında özel durumların tespitine ikinci açılacak davada bağlayıcı bir etki de tanınmış olacağına göre, bu tespiti yapmış olan ilk davanın hâkiminin bu tespitleri takiben tazminatın tümü hakkında hüküm oluşturması zorunluluğunun getirilmiş olması artık yadırganmamak gerekir.
Ayrıca, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmaksızın açılmış olan bir maddi tazminat davasında; fazla için bir ikinci davaya da cevaz vermeyen yine Yargıtay`ın kendisidir. Buna karşılık, manevi tazminat davalarında fazlaya ilişkin haklar saklı tutulsa bile, ikinci bir davaya Yargıtay artık cevaz vermemektedir.
Yukarıdan beri anlatageldiğimiz bilgilerden ortaya şu husus çıkmaktadır: Dr. Nomer gerek usul hukukundaki ve gerekse maddi hukukumuzdaki farklı düzenlemeleri hiç dikkate almadan, konuya ilişkin olmak üzere Alman hukukundaki çözümleri -onları da eksik inceleyerek- Türk hukukuna aktarmış ve böylece de doğru sonuçlara varamamıştır.
Yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere, bilerek açılmış olan kısmi davalar ile farkına varılmaksızın açılmış kısmi davalar olmak üzere iki çeşit kısmi dava mevcuttur. Yargıtay, bilerek açılmış kısmi davalardan farklı olarak; diğer kısmi davalarda bakiye kısım için bir ikinci dava açılabilmesini bu konuya ilişkin bir mahfuziyet kaydının konulmuş olması şartına bağlamaktadır ve bu görüş isabetli değildir (bkz.: Üstündağ, yukarıda anılan eser, s. 322, 323 ve Üstündağ, S., İddia ve Müdafaanın Değiştirilmesi Yasağı, İstanbul 1967 (doçentlik tezi), s. 180-183).
III. Kısmi dava ve ıslah ilişkisi
1. Anayasa Mahkemesi`nin 20.7.1999 tarihli ve E. 1999/1, K. 1999/33 sayılı kararı ile (Resmi Gazete, 4 kasım 2000, sayı 24220) HUMK`nun 87. maddesinin son cümlesinde yer alan "Müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez" hükmü Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiği için; davacının netice-i talebinin düşük tutulmuş olduğu davanın seyri esnasında ortaya çıkarsa, davacı, netice-i talebini ıslah yoluna başvurmak suretiyle arttırabilecek ve bunu yaparken de artık hasmın muvafakatine de gerek duymayacaktır (bkz. HUMK m. 202/II ve III). Bu bakımdan farkına varmaksızın açılmış olan bir kısmi davada dava sırasında ıslah yolu ile netice-i talebi arttırabilmek mümkün olduğuna göre, Yargıtay içtihatlarında ısrarla öngörülmüş olan; dava dilekçesinde alacağın mütebaki kısmı için mahfuziyet kaydının konulmuş olmasına artık gerek olup, olmadığı da sorulabilir. Eğer buna hâlâ gerek vardır denilirse,8 ıslah ile müddeabihin arttırılması koşullarına bir başka unsuru da eklemiş oluruz ki; bu tasvip edilemez. Ayrıca, ıslah yolu ile müddeabihi arttırabilmek olanağı bulunmasına rağmen; bu imkânı kullanmamış olan davacının, alacağın mütebaki kısmı için yeni bir dava açabilmesini de; yine mahfuziyet kaydının konulmuş olmasına bağlamamak gerekir. Bu problem artık, ıslah yolu ile derdest muhakemeye sokulmamış olan dava unsurlarının tabi olduğu esaslar çerçevesinde çözümlenmek gerekecektir. Bu da, ıslah konusu yapılabilmesi mümkün olduğu halde; bu yola başvurulmamış olunması halinde; aynı konuda müstakil bir davaya vücut veren unsurların mevcudiyeti halinde bir ikinci davanın açılabileceği hususudur. (çok açık ve ayrıntılı bir biçimdeki açıklamalar için bkz. Üstündağ S., yukarıda age., s. 323); Ancak, Yargıtay`ın Anayasa Mahkemesi`nin 20.7.1999 tarih 1999/1-33 sayılı kararı ile gerçekleşen HUMK m. 87 son fıkra hükmünün iptal edilmiş olması sonucu; evvelki içtihatlarında temsil etmiş olduğu düşüncelerinden nelerin değişmiş olabileceği ile ilgili olmak üzere açıklamış olduğu düşünce şudur: "HUMK`nun 87/son cümlesinin Anayasa Mahkemesi`nce iptalinden önce fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak açılan kısmi davada davalı önceden temerrüde düşürülmemişse, dava açılmakla oluşan temerrüdün ilk kısmi davaya konu alacaklarla ilgili olduğu; daha sonra açılan ek davada istenen bakiye alacaklarla ilgili olarak ek dava tarihi itibarıyla borçlunun temerrüde düşürüldüğü, bunun sonucu olarak da ek davaya konu alacaklara ek dava tarihinden itibaren faiz yürütüleceği Yargıtay`ca benimsenmekte idi. Anayasa Mahkemesi`nin iptal kararı sadece ek dava yerine kısmi ıslah yolu ile saklı tutulan alacakları aynı davada isteme kolaylığı getirmiş olup, zamanaşımı, temerrüde düşürme gibi usul ve yasa hükümlerini değiştirmiş değildir. Kısmen ıslahda, tamamen (kâmilen) ıslahın aksine ıslah tarihine kadar yapılmış bütün usul işlemleri yapılmamış sayılmaz. Kısmi ıslah yapıldığı tarihten ileriye yönelik olarak hüküm ifade eder.
Somut olayda, davacının dava dilekçesindeki müddeabihi aynı davada harcını yatırmak suretiyle kısmi ıslah yolu ile arttırdığı, harcın yatırıldığı tarihte arttırılan kalemler için temerrüt oluştuğu gözetilerek bu kalemler için 23.10.2000 tarihinden itibaren faize hükmeden yerel mahkemenin direnme kararı yerinde olup onanması gerekir" (HGK., 3.7.2002, E. 2002/9-564, K. 572, İlmi ve Kazai İçtihatlar Dergisi, sayı 502, s. 1393). Bu duruma göre Yargıtay`ın evvelce de savunduğu üzere Anayasa Mahkemesi`nin iptal kararından sonra dahi; zamanaşımı ve faiz sorunu ilk dava tarihine göre değil; aksine, bu konularda artık ek arttırım talebi için verilmiş ve harçlandırılmış olan ıslah dilekçesi tarihine göre saptanmak gerekecektir. Yukarıdaki Hukuk Genel Kurulu kararına ilaveten ayrıca (bkz. YKD. 2002/8, s. 1171; Yargı Dünyası, sayı 81, s. 132; aksi düşüncede 9. HD. 27.11.2001, Yargı Dünyası, sayı 75, s. 91. Aynı şekilde 9. HD. 3.12.2001, Yargı Dünyası, sayı 76, s. 52 vd). Ancak, farkına varılmaksızın açılmış olan kısmi davada, davanın seyri esnasında talep edilebilecek olan miktarın daha fazla olabileceği ortaya çıkmışsa; bu fazla kısım yargılamaya ıslah ile sokulabilecektir. Ancak bu durumda, bilinçli olarak açılmış olan kısmi davadan farklı olarak burada faiz ve zamanaşımı bakımından farklı sonuca varılması yerinde olacaktır. Zira, bu çeşit kısmi davalarda davacı, alacağının tamamını dava ettiğini zannederek davasını açmış; ancak sonradan bunun kısmi dava olduğu ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, davacının ilk dava dilekçesi ile açıklamış olduğu irade beyanı alacağın tümüne yönelik olduğu için, sonradan ortaya çıkan fazla için de artık zamanaşımının ilk dava tarihinde kesilmiş olduğu ve borçlu temerrüdünün de evvelce gerçekleşmemişse; yine ilk dava tarihi ile gerçekleştiğinin kabul edilmesi -sırf bu faraziyeye münhasır olarak- yerinde olacaktır. Bu bakımdan, yukarıda yer verilmiş olan 9. Hukuk Dairesi`nin içtihatlarında temsil edilmiş olan düşüncenin yerinde olması gerektiği söylenebilir.
2. Son olarak şu noktaya da değinelim: Yargıtay`ın kararlarında ıslah ile ilgili olmak üzere yapılan şu açıklamalar isabetli ve doğrudur: "Bilindiği üzere ıslah, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesine denir (HUMY 83 maddesi).Medeni Usul Hukukumuzda iddianın ve savunmanın değiştirilmesi, genişletilmesi yasağı olduğundan, iddia (dava) ve savunma karşı tarafın muvafakati (rızası) alınmaksızın değiştirilemeyeceğinden (veya genişletilemeyeceğinden) karşı tarafın muvafakati olmadığı hallerde iddia (dava) ya da savunmasını değiştirmek (ya da genişletmek) isteyen tarafın başvurabileceği yol ıslahtır. Ancak davacının talep sonucunu daraltması (azaltması) davayı değiştirme (veya genişletme) sayılmaz. Bu nedenle davacının talep sonucunu daraltabilmesi (azaltabilmesi) için (kural olarak davalının muvafakatine ihtiyaç olmadığı gibi) ıslah yoluna başvurmasına da gerek yoktur" (1. HD. 26.6.2000, E. 2000/8666, K. 2000/8548, YKD, 2001/3, s. 328; aynı yönde bir başka açıklama için de bkz. s. 388-389). Yine ayrıca bu bilgileri tamamlayıcı olarak Yargıtayın şu doğru içtihadını da zikredelim: "Bu tanımlamadan sonra hemen belirtmek gerekir ki, bir davada cevap dilekçesinin verilmesi de bir usuli işlemdir. Davalı, cevap dilekçesinde ileri sürmediği bir savunmayı özellikle zamanaşımı def`ini cevap dilekçesini ıslah ederek ıslah edilmiş bu cevap dilekçesiyle ileri sürebilir. Ancak davalının bu nitelikte bir ıslah işlemini yapabilmesi, her şeyden evvel daha önce süresinde verilmiş bir cevap dilekçesinin varlığını gerektirir. Somut olayda, davalı davaya yasal cevap süresi içinde cevap vermemiş, esasen bu dilekçede ileri sürülen zamanaşımı def`i de davacının savunmasının genişletilmesi itirazı ile karşılaşmıştır. Bu durumda, davalı ıslah yoluyla süresinde verilmeyen cevap dilekçesini, süresinde verilmiş hale getirmek için ıslah yolunu kullanamaz. Kullanmış olması da hukuki sonuç doğurmaz." (13. HD., 1.12.2000, E. 2000/9903, K. 2000/10802, YKD. 2001/8, s. 1219-1220).
Ancak, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi`nin aşağıda anacağımız 30.9.2002 tarihli kararı ise, yukarıdaki doğru açıklamalar ışığında artık hatalıdır. Şöyle ki, bu karar aynen şunları söylemektedir: "Dava, haksız eylemden doğan tazminat istemine ilişkindir. Yerel mahkemece dava zamanaşımı nedeniyle reddedilmiş, karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davalı davaya karşı süresi içinde ve 28.9.1999 günlü cevap dilekçesinde zamanaşımı def`inde bulunmamıştır. Daha sonra ve 14.10.1999 havale tarihli dilekçesinde bu yolda def`i de bulunmuş ve cevap dilekçesini ıslah ettiğini bildirmiştir. Davacı vekili bu isteme karşı verdiği 22.2.2000 tarihli dilekçede zamanaşımı def`inin süresinde yapılmadığını ıslah yolu ile süresi geçtikten sonra zamanaşımı def`inde bulunulmasının mümkün olmadığını açıklamıştır.
HUMK`nun 83. ve devamı maddelerinin hükümlerine göre davalının da usule ilişkin olarak yapmış olduğu muameleyi tamamen ıslah edebilme hakkı vardır. Ancak genel usul kurallarına göre ıslah yoluyla da olsa kazanılmış haklar ortadan kaldırılamaz. Esasen davalının yapmış olduğu işlem HUMK`nun 83. maddesine uygun bir ıslah da değildir. Çünkü ıslahla ancak usule ilişkin bir işlemin düzeltilmesi amaçlanabilir. Somut olayda davalının bu istemi usule ilişkin olmayıp buradaki amacı savunmanın niteliğinde herhangi bir değişiklik yapmaksızın sadece cevap dilekçesinde ileri sürülmesi unutulmuş bulunan zamanaşımı def`ini eklemek suretiyle savunmayı genişletip davanın bu nedenle reddini sağlamak ve böylece davacı yararına oluşmuş bulunan kazanılmış hakkı ortadan kaldırmaktır. Buna usulen olanak yoktur. Bu doğrudan doğruya savunmanın genişletilmesi olup kazanılmış hakkı ortadan kaldırmaya yönelik bir davranıştır.
Somut olayda davacı genişletilen savunmaya karşı çıktığına ve HUMK`nun 202. maddesi hükmünce davalı cevap dilekçesini hasmına tebliğ ettirdikten sonra onun izni olmaksızın savunma nedenlerini genişletemeyeceğine göre davalının zamanaşımı def`inin reddine karar verilerek işin esasının incelenmesi gerekirken davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olmakla kararın bozulması gerekmiştir." (YKD. 2003/1, s. 24-25).
IV. Kısmi dava ile ıslah ilişkisi hakkında ileriye sürülen bir başka görüş ve eleştirisi:
Av. Çelik A. Çelik, "Tazminat ve alacak davalarında dava değerinin arttırılması (ıslah ve uygulama sorunları)" başlığını taşıyan yazısında (İBD. 2002/3, s. 659-716), ıslah yolu ile dava değerinin arttırılmasında, arttırılan kısım için de "faizin ilk dava tarihinden (veya olay tarihinden) işletileceğini ve davalının zamanaşımı savunması yapma hakkı olamayacağını, giderek ilk dava dilekçesiyle zamanaşımının (zararın veya alacağın tümü için) başlangıçta kesilmiş sayılması gerektiğini" savunmaktadır (s. 716). Bu yazıda bazı eksikler ve hatalar mevcut olup; bunlardan bazılarını kısaca şöyle belirtebiliriz.
1. Borçlar Kanunu`na göre zararın miktarını tayininin hâkime ait olması nedeniyle, tıpkı yukarıda andığımız Nomer gibi, bu hukukçu da, buradan hareketle sonradan tazminat miktarının arttırılmasına usul kanunundan kaynaklanan biçimsel bazı engeller konulmamalıdır, demektedir. Bu görüş evvelce eleştirilmiş olduğu için oraya atıf yapmakla yetiniyorum.
2. Bu incelemede ayrıca yargılamanın amacının ne olduğu konusundaki düşünceler Prof. Ejder Yılmaz`dan alınarak belirlenmiştir (s. 665-666). Halbuki bu görüşün bir bilimsel değeri olmadığı daha önce tarafımdan ortaya konmuş idi (bkz. Üstündağ S. yukarıda adı geçen eser, s. 6, dipnotu 9).
3. Bu incelemede bize ait olduğu ifade edilen bir görüş de yanlış aktarılmıştır (s. 671). Biz yasağın cari olduğu dönemde, bu yasağı olabildiğince daraltabilmek için, HUMK m. 87/son cümlede yer alan yasağın yeni ek talepler getirilmesine engel olması gerektiği; buna karşılık, müddeabihin aynı çizgide arttırılmasının (dava değerinin arttırılması) yasak sınırı kapsamına dahil olmadığının kabulü ile bunun ıslah yolu ile gerçekleştirilmesinin uygun olacağını ifade etmiştik. Mamafih, bu incelemede, bu hatalı anlayış sonradan kısmen düzeltilmektedir. (s. 671 son kısım). Ancak bu yazının bütünü incelendiğinde görülecektir ki, s. 671-672`de bize atfen söylenmeye çalışılan tespitler, bizim için ancak; farkına varılmaksızın açılmış olan kısmi davalar için doğru olup, bilinçli olarak açılmış olan kısmi davalar bakımından ise yanlıştır.
4. Yazar, s. 715`te "usul yasasında köklü değişiklikler yapılarak, çoğu ülkelerde bulunmayan davanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı kaldırılmalıdır. Böylece ıslah kurumuna da gerek kalmayacak"tır, demektedir (s. 715). Prof. E. Yılmaz`dan mülhem olabilecek bu düşüncenin eleştirisi için de bkz. Üstündağ S., age., s. 535, dipnotu 40.
5. Yazar Çelik, belli bir sonuca mutlaka ulaşmak için usul kanunu hükümlerini adeta engel saymaktadır. Halbuki, her usul hükmünün belli bir mantığı ve felsefesi bulunmaktadır. Bu nedenle, her hukukçunun ancak kurallar içinde kalarak sonuca varma zorunluluğu vardır. Aksi halde, sırf maddi hakka ulaşmak için usuli hükümleri fedaya her an hazır ve artık eskimiş olan yani, 20. asrın ilk yarısında kalmış olan bir görüşün, hortlatılması keyfiyeti ortaya çıkar (bkz. Üstündağ, age., s. 78-82).
Bu incelemesini kaleme alırken sayın Çelik`in öncelikle yapması gereken husus, daha 1964 yılında doçentlik tezi olarak sunduğumuz ve 1967 yılında yayınlayabildiğimiz "İddia ve Müdafaanın Değiştirilmesi Yasağı" kitabımızı dikkatle incelemesi ve onu takibin de Medeni Yargılama Hukuku başlıklı kitabımızı da yine dikkatle okuması idi.
25 Mayıs 2003
1 Buna karşılık Yargıtay aksi kanaattedir. "Davacı, izin alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm, süresi içinde davalı temsilcisi tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
Yargıtay Kararı
Davacı daha önce dava konusu yaptığı, ancak ilk davada kullanıldığı kayıtlarda yer alan ve bu nedenle yıllık ücretli izin hesabına katılmayan, yıllık izinlerini gerçekte kullanmadığını belirterek hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Mahkemece istek doğrultusunda hüküm kurulmuştur.
Davacı fazlaya ait hakları saklı tutarak açtığı ilk dava dosyası olan 2001/70-136 sayılı dava dosyasında, 2.500.000.-TL yıllık ücretli izin alacağı isteminde bulunmuş olup, yargılama sırasında talepte bulunduğu 1996 ve 1997 yıllarına ait izinleri kullandığı, kalan izinlerine karşılık da 1.772.092.710.-TL yıllık ücretli izin alacağının olduğu tespit edilerek hüküm altına alınmış ve fazla istek reddedilmiştir. Belirtmek gerekir ki kısmi dava, kural olarak son eda davası olsa da, aynı zamanda ileride açılması istenilen ek dava için bir tespit davası niteliğindedir. Açılan ilk kısmi davada davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine karar verildiğine göre, bu karar reddedilen miktar yönünden açılan bu ek dava için kesin delil teşkil eder. Davanın kesin hüküm nedeniyle reddi gerekirken, kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.1.2002 gününde oybirliği ile karar verildi."
2 Yargıtay ise aksi düşüncededir. Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 1. İş Mahkemesi`nce davanın kabulüne dair verilen 5.7.2001 gün ve 2001/374 E. 488 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi`nin 15.10.2001 gün ve 2001/14831-16064 sayılı ilamıyla (... 1. Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacıların temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Davalının temyizine gelince:
Davacı işçi 31 gün çeken aylarda kendisine 30 gün üzerinden ücret ödendiğini buna göre bir günün eksik hesaplandığını, yani ödenmediğini ileri sürerek alacak talebinde bulunmuştur. Mahkemece, bilirkişi raporuna itibar edilerek istek gibi sonuca varılmıştır.
Taraflar arasında düzenlenmiş yazılı bir hizmet akdi mevcut değildir. Dosyada bazı aylara ait ücret bordroları varsa da ücretin günlük ya da haftalık ödendiği sonucu çıkarılamaz; aylık olarak bu bordrolar düzenlenmiştir. Bu durumda ücretlerin aylık ödendiği ve aylık miktarlarının maktu olduğu açıktır. Bazı aylar 30 bazı aylar 31 ve bazı aylar da daha az günden oluşabilir. Bu bakımdan 31 gün çeken aylar için bir gün eksik ücret ödendiği sonucuna varılamaz. Bu istek reddedilmelidir.
3. Sorumluluk zammı da, hüküm altına alınmış ise de hükme dayanak yapılan bilirkişi raporu da açıklıktan yoksundur. Davacının usta, usta yardımcısı, ya da vardiya amiri olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Bu konu işyerince düzenlenen davacının şahsi dosyasından ve işverenin kayıt ve defterlerinden belirlenebilir. Bu konu yazılı belgelerle açıklığa kavuşturulmalı ve dinlenen tanık anlatımları ile birlikte değerlendirilmeye tabi tutulmalıdır. Ayrıca bilirkişi raporuna karşı davalı tarafça ileri sürülen itirazlar da cevaplandırılmalıdır. Ayrıca belirtmek gerekir ki seri halinde açılmış olan davalar için taraf tanıkları aynı anda ve her dosya için geçerli olacak şekilde dinlenmişlerdir.
Oysa, 15 davanın birbirinden ayrı özellikleri bulunabilir. Bu bakımdan kişileştirme konusu üzerinde durularak sorun çözümlenmelidir.
4. Hafta tatili alacağına gelince:
Bu konuda da mahkemece yeterli araştırma ve inceleme yapılmamıştır. İşyerinde birbirini takiben yürürlüğe konulmuş olan toplu iş sözleşmelerinin 29. maddesinde yapılan düzenleme, 1475 sayılı İş Kanunu`nun 41. maddesi doğrultusunda oluşturulmuştur. Gerek yasanın gerek toplu iş sözleşmelerinin hükümlerinin amaçladığı düzenlemeye göre, hafta tatili, kural olarak pazar günüdür. Tatilden önceki 6 iş günü işyerinde çalışılmışsa, işçi hafta tatili yani pazar günü için çalışma karşılığı olmayan bir yevmiyeye hak kazanır. Pazar günü de çalışıldığı takdirde, toplu iş sözleşmelerine göre yüzde yüz zamlı olarak bir başka anlatımla iki yevmiyeye daha hak kazanır. Böylece çalışılan pazar günü için üç yevmiye ödenmesi söz konusu olmaktadır. Pazar günü çalışılan işyerinde hafta içinde bir gün izin verilmiş ise, artık çalışılan pazar günü için iki yevmiye ödenmesi düşünülemez. Görüldüğü üzere konu uygulamada çeşitli şekilde uygulanmış olabilir. Bordrolarda bu çalışılmadan hak kazanılan pazar günü ücreti ihtirazi kayıtsız olarak alınmışsa artık o gün için ayrıca iki yevmiye ödemesi mümkün değildir. Bilirkişiden ek rapor alınarak nasıl bir uygulama yapıldığının öncelikle belirlenmesi sonra da 7 gün çalışıldığı takdirde bir gün için ayrıca iki yevmiye için daha hesaplama yoluna gidilmesi gerekir. .../...
Eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olur...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Edenavalı vekili
Hukuk Genel Kurulu Kararı
Hukuk Genel Kurulu`nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, gereği görüşüldü:
Dava, saklı tutulan haftalık izin ücreti, sorumluluk zammı ile 31`inci gün ücreti alacağının ödetilmesi isteğine ilişkindir.
Mahkemenin, davanın kabulüne dair verdiği karar, yukarıda açıklanan nedenle özel dairece bozulmuş, mahkemece, "davanın daha önce taraflar arasında görüşülüp kesinleşmiş karara dayalı bakiye alacak davası olduğu, bozma nedenlerinin kesinleşen karar karşısında yeniden irdelenip değerlendirilmesinin mümkün olmadığı" gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Davacının, daha önce fazla hakkını saklı tutarak davada talep ettiği 31`inci gün ücret alacağı, haftalık izin ücreti alacağı ve sorumluluk zammı alacağına hak kazandığının kabulü ile çalıştığı dönemdeki alacakları bilirkişice saptanmış, mahkemenin "davacının dava konusu alacaklara hak kazandığı, bilirkişice saptanan miktarda alacağı olduğu" gerekçesiyle fazla hakkı saklı tutularak talebin aynen kabulüne dair verdiği karar temyiz edilmeden davamızdaki karardan önce kesinleşmiştir.
Davacı, görülmekte olan davada önceki kısmi davada belirlenen ve saklı tuttuğu alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Bilindiği gibi, kısmi alacak davasında "davalının alacakları ödemesine" ilişkin verilen karar, önceki kısmi davada saklı tutulan alacak kesimi için açılacak alacak davası için kesin hüküm teşkil etmez ise de, birinci davada verilen hükmün "belirlenen kalemlerde davalının davacıya alacaklarını ödemekle sorumlu bulunduğuna" ilişkin kısmı, bu ikinci davada kesin delil teşkil ettiğinden mahkeme, davalının haftalık izin ücreti, sorumluluk zammı ve 31`inci gün ücretini ödemekle sorumlu olup olmadığını yeniden inceleme konusu yapamaz.
Bu nedenle usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.
SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 13.3.2002 gününde oybirliği ile karar verildi."
3 Örneğin Schilken Zivilprozessrecht, Köln/Berlin/Bonn, München 1992, Kenar Notu 1029, s. 533; Üstündağ, yukarıda anılan eser, s. 168, dipnotu 46 ve Doçentlik tezi, s. 180, dipnotu 119 a.
4 Davacı açtığı davada fazlaya ilişkin hakları saklı tutmuştur. Sonradan da budavasını açmıştır. Bu davada davalı önceki davada sözünü etmediği bir ödeme belgesini ibraz etmiştir. Yargıtaya göre, "Böyle bir ödeme varsa bunu davacı da bilecek durumdadır ve davasında bu hususu açıklaması iyiniyet kurallarının bir gereğidir. Bu açıklamayı yapmayan bir kimsenin kesin hüküm varlığından söz edememesi düşünülmelidir. Yine böyle bir durumun varlığı halinde önceki hükmün kesinliğinin, içerdiği miktarla sınırlı olduğunun kabulü gerekir. Bu itibarla, davalının bu davada ileri sürdüğü ödeme def`inin ve ibraz ettiği belgenin dikkate alınarak incelenmesi" gerekir. (9. HD., 9.10.1986, Yasa HD., Mart 87, s. 441).
5 Para alacaklarına ilişkin davalarda netice-i talepte, talep edilmiş olan meblağın bir rakamla belirtilmesi gereğinden ne dereceye kadar vazgeçilebileceği konusu ve dava ile talep edilmiş olan edimin en az miktarının beyan edilmiş olmasının hangi anlama sahip olduğu hakkında bkz. RGZ. 140, s. 211, 213.
6 Her iki hukuk sisteminde bu konuda mevcut olan farklılıklar için bkz.: Üstündağ, S., Medeni Yargılama Hukuku, C. I-II, İstanbul 2000, s. 468-469.
7 "Muayyen ve müşahhas bir hadisede, hakim tazminatı tayin ederken takdir hakkını kullanacaktır. Ancak şuna işaret edelim ki; maddi zararın takdiri halindeki durumun aksine buruda hakimin elinde bu takdirini istinat ettirecek pek az veri mevcuttur. Zira, elem ve acının miktarının ölçülebilmesi çok güçtür" (Franko, N.İ., Şeref ve Hasyiseyete Tecavüzden Doğan Manevi Zararın Tazmini, Ankara 1973, s. 160 ve orada dn. 186`da anılan hukukçular).
8 Bu yönde hâlâ 4 H.D. 23.1.2003, E. 2002/9945, K. 2003/760, YKD. 2003/5, s. 693-694. Bu içtihat maddi tazminat talepleri bakımından bu yönden ve hem de Anayasa Mahkemesi`nin "İptal kararı ile ortaya çıkan bu yeni düzenleme, özellikle manevi tazminatın tekliği ve bölünmezliği kuralını ortadan kaldırmadığından dava konusu olayda manevi tazminat için uygulama yeri bulunmamaktadır." s. 694, sözleri nedeniyle hatalıdır. Manevi tazminatta fazla için ikinci bir davanın açılamaması başka birşey; aynı davada hem de (saklı tutulmuş olsa bile) manevi tazminat isteminin yargılama sırasında ıslah ile artırılabilinmesi ayrı birşeydir. Buna artık cevaz bulunmak gerekir.
26 3. HD.29.6.1998,5858-6955 (YKD.1998/12-1773)
27 9.HD.25.6.1982, 5325-6084 (Yasa, 1983/1-146, no: 66)
28 Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.baskı, 2001,Cilt:III, sf.3160 v.d.
29 Prof. Dr. Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2. Bası, 2002, sf.601-602`den yararlanılmıştır.
30 Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu, age., sf. 603-619
87 Akyiğit, İş K. 16, 681 vd. ile İş K. 26, 1021 vd. ve İş K. 35, 1222. Örneğin ikramiyenin zamanında ödenmemesinin İş K. 16/II-d uyarınca işçiye akdi derhal fesih hakkı vermesi böyledir. (9. HD. 27.02.2001, 19541/3493).
88 Akyiğit, İş K. 26, 1029 vd. ile orada anılanlar.
89 Örneğin Centel böyle düşünmektedir. (Bkz. Centel, Ücret, 374.) Ancak yazarın Bas. İş K.`na nazaran 1475 sy. İş K.`nun genel (ana) kanun saydığı halde (Centel, Ücret 301) fesih konusunda ama yasa niteliğine itibar etmediği belirtilmelidir.
90 9. HD. 02.10.2000, 8226/12788 ve HGK. 16.05.2001, 9-417/419. Bu iki kararın tam metni ve çeşitli yönlerden eleştirisi için bkz. Akyiğit, Ücretinin Zamanında Ödenmemesi Gazeteciye Akdi Fesih Hakkı Verir mi? (Yargı Dünyası D. Mart 2002, 9-30).
91 Centel, Ücret, 374.
92 Bkz. Akyiğit, İş Hukuku, Ankara 2002, 85 vd. Akyiğit, Ücretinin Zamanında Ödenmemesi Gazeteciye Akdi Fesih Hakkı Verir mi? (Yargı Dünyası D. Mart 2002, 9-30).
93 Bkz. Saymen, Türk İş Hukuku, İstanbul 1954, 570. R. Atabek, Hizmet Aktinin Feshi, İstanbul 1938, 116. K. Oğuzman, Hizmet (İş) Akdinin Feshi, İstanbul 1955, 43-44. C. Tuncay, 26 ve 80. Akyiğit, Ücretinin Zamanında Ödenmemesi Gazetei Akdi Fesih Hakkı Verir mi? 19. vd.
94 Ayrıntılı bilgi ve çeşitli değerlendirmeler için bkz. Akyiğit, Ücretinin Zamanında Ödenmemesi Gazeteciye Akdi Fesih Hakkı Verir mi? (Yargı Dünyası D., Mart 2002, 9-30) Akyiğit, İş Hukuku, 146.
I. Kısmi dava (Teilklage) sonunda verilmiş olan
kısmi hükümlerde (Teilurteil) maddi kesin hüküm:
Bu konuya hemen girmeden önce iki çeşit kısmi davanın söz konusu olabileceğine değinelim. Bunlardan birisi bilerek açılmış olan kısmi dava olup; diğeri ise farkına varmaksızın açılmış olan kısmi davalardır. Alman hukuk doktrininde birinci çeşit kısmi davalar için (offene Teilklage; İndividualisierte Teilklage; erkennbare Teilklage) diğer çeşit kısmi davalar için de (verdeckte Teilklage; nicht individualisierte Teilklage; nicht erkennbare Teilklage) kavramları kullanılmaktadır.
Aşağıda, kısmi davalarda maddi kesin hükmü incelerken varacağımız çözümlerin, bu her iki kısmi dava çeşidi bakımından da aynen geçerli olup olamayacağına da ayrıca ve gerekçeleriyle değineceğiz.
Tartışmaya çalıştığımız problem ile ilgili olmak üzere Türk Hukuk Tatbikatında şöyle bir yol tutulmuştur. "Bilindiği üzere, her eda davası gibi kısmi dava da, tespite ve edaya ilişkin olarak iki bölüm isteği kapsar. Kısmi dava hakkında verilen kararın, kısmi dava konusu yapılan alacak kesimi için kesin hüküm teşkil ettiğinde duraksama yoktur (HUMK. m. 237). Öte yandan kısmi dava sonunda, davalının borcu ödemeye mahkûm edilmesi veya kısmi davanın tamamen ya da kısmen reddine karar verilmiş olması halinde, taraflar arasındaki borç ilişkisinin tümünü kapsar. Bu nedenle, kısmi dava sonunda verilen ve kesinleşen kararın, tespite ilişkin bölümü sonradan açılan ek dava için kesin hüküm oluşturur" (HGK. 2.6.1982, E. 1981/11-1130, K. 1982/549, Yasa Hukuk Dergisi, Ekim 1982, sh. 1871)Yargıtayın bu düşüncesi sonraki kararlarında da aynen yansıma bulmuştur (çok sayıda karar için bkz. Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, Cilt 1-2, 7. bası, İst. 2000, sh. 167, dipnotu 43`te anılan Yargıtay içtihatları).
Yargıtay`ın anmış olduğumuz bu içtihatlarında savunulmakta olan bu görüşün, bilimsel gerçeklerle ne ölçüde örtüşmekte olduğunu irdeleyelim.
Alman Hukukunda hâkim olan düşünceye göre, kısmi dava sonunda verilmiş olan mahkeme hükmünün kesin kuvveti, bu hüküm davayı ister müspet karara bağlamış; isterse, menfi karara bağlamış olsun; sadece dava edilmiş olan meblağ ile sınırlıdır (Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozersordnung, 21. Auflage, band 4, Teilband 1 (§ 300-347), Tübingen 1998, paragraf 322, N. 152, sh. 228; çok açık bir biçimde aynı düşüncede, Leo Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 15. bası, München 1993, paragraf 154, sh. 930). Böylece açılmış olan bir kısmi davadaki alacak, isteğe uygun biçimde müspet karara bağlanmışsa, hükmün gerekçelerinde yer alan ve mütebaki kısmi meblağın sonradan dermeyan edilebilmesine karşı koyan tespitler bu kesin hükme dahil olamaz (Stein/Jonas, aynı eser, sh. 228).1 Hatta Alman hukukunda talebin esasına ilişkin olmak üzere mahkemenin kısmi hükmünde yer alan pozitif tespitleri dahi, sonradan açılacak kısmi veya bakiye alacağa ilişkin davalar için dahi kesin hüküm etkisine sahip değildir.2 Almanya`da hâkim hukuk doktrini bu görüşte olup; aksine düşünceler azınlıktadır (bkz. Stein/Jonas, yukarıda anılan eser sh. 228 ve orada yer alan dipnot 177`deki açıklamalar).
Gerçekten de, bir mahkeme hükmünde tespit edilmiş olan hukuki durumun, sonradan açılan ikinci bir davada ne ölçüde etkili olacağı sorunu, önemli bir usul hukuku problemidir. Acaba tespit edilmiş olan ile takip eden davada ihtilaflı olan hukuki münasebet arasında nasıl bir irtibat bulunmalıdır ki, ilk davadaki tespit, bu davada kesin hüküm etkisine sahip olabilsin?Teoride kural olarak maddi hukuk ilişkisinin parçalanması tezine üstünlük verilmekte ise de buna bazı istisnalar da tanınmaktadır (Blomeyer A., Zivilprozessrecht-Erkenntnisverfahren, 2. Auflage, Berlin 1985, § 89, V, s. 487 vd.).
Bu suretle denilebilir ki, kısmi davada da kesin hüküm; kesin hükmü düzenleyen yasa maddesine egemen olan temel düşünceyi takiben dar yorumlanmak gerekir. Bu konuda Alman Usul Kanunu`nun 322. maddesinde öngörülmüş olan temel kuraldan ayrılmayı gerektirecek herhangi bir haklı argüman bulunamaz.
Buna karşılık Alman Hukukunda, davacının davasını farkına varmadan kısmi dava olarak açmış olduğu hallerde; dava sonunda çıkacak olan kesin hükmün kapsamının ne olacağı konusunda tereddütler vardır. Bazı hukukçular, farkına varılmaksızın açılan bir kısmi davada, bu davanın reddiyle, zorunlu olarak talebin bütününün reddine karar verilmiş olacağı; bu yüzden davanın reddinin kesin hüküm bakımından talebin bütününe şamil olacağının kabulünün, Alman Usul Kanunu`nun kesin hükmü düzenleyen 322. maddesinin birinci fıkrası hükmüyle (kesin hükmü dar düzenleyen bu hüküm ile) tezat halinde bulunmayacağını ileriye sürmekte iseler de (Stein/Jonas yukarıda anılan eser sh. 228`den naklen); 3 bu görüş hâkim Alman doktrini tarafından kabul edilmemiştir (Leo Rosenberg yukarıda anılan eser sh. 930 ve orada dipnotu 24`te anılan Alman Temyiz Mahkemesi Kararı).
Görülüyor ki, buraya kadar anlatmış olduklarımızdan ortaya şöyle bir tablo çıkıyor. Alman hukukunda da hâkim hukuk doktrini ve tatbikatı, kısmi davalarda verilmiş olan bir hükmün (davayı müspet veya menfi sonuçlandırmış olan bir hükmün) kesin kuvvetinin sadece o dava ile sınırlandırılmış bulunduğunu; bunun kesin hükmü dar düzenlemiş olan Alman Usul Kanunu`nun 322. maddesine de uygun düştüğü; birinci davada ne dermeyan edilmemişse, bu suretle dolayısıyla dahi hiçbir şeyin ne kabul edilmiş ve ne de reddedilmiş olarak kabulünün caiz olmadığı sonucuna varmaktadır. Bunun gerekçesinin, hükmün kesin kuvvetinin, dava konusu (Streitgegenstand) ile sınırlandırılmış olduğu kaziyesinden çıkacağı ve dava konusunun da netice-i talep ile birlikte dava sebebi (maddi vakıalar karışımı anlamında) veya sadece netice-i talep olarak kabulünün sonuca ulaşılmasında herhangi bir farklılık yaratmayacağına açıklıkla değinilmektedir (Münchener Kommentar, Zivilprozessordnung, Band 1, paragraf 1-354, München 1992, § 322, N. 120).
Bir başka deyişle, Alman doktrin ve tatbikatında hâkim olan görüş; kesin hükmün sadece dermeyan edilen ve karara bağlanmış olan bir talep hakkında etkili olacağıdır. Bir talebin reddi veya kabulü olgusunda mevcut kesin hüküm, talebin bu miktarda mevcut olduğu veya mevcut olmadığı yönünde bir kesin tespiti içerir. Yoksa, davacının dava edilmiş olan bu talep dışında daha başka taleplere veya dava edilenden daha fazlaya sahip olup olmadığı hususunda karar verilmez ve bu yönde bir karar da verilmemelidir (Leo Rosenberg, yukarıda anılan eser, sh. 930).
Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 154, V, s. 930`da bu konu ile ilgili olarak aynen şöyle demektedirler:
"Kesin hüküm sadece dermeyan edilmiş ve hakkında karar verilmiş olan talepleri kapsayabilir. Bir talebin kabulü veya reddi talebin bu yükseklikte (miktarda) mevcut olduğu veya mevcut olmadığı tarzında bir kesin kuvveti haiz (kesin kuvvete elverişli) tespiti ihtiva eder. Yoksa, acaba ilk davacıya, bu talep dışında daha çok (daha fazla) veya acaba ona hatta başka talepler ait midir?meselesi hakkında karar verilmez ve hatta verilmemelidir.
Bu yüzden davacının aynı davalıya karşı aynı vakıalardan doğan başka talepleri dermeyanı yasaklanmamıştır. (BGHZ 34, 340: BAG MDR. 1972, 83 mit Anm. Zeuner). Bu esas, talebin miktarının sonraki olaylar ile tayin edildiği veya talebin miktarına sonraki olaylar ile etki edildiği hallerde değil, hatta miktarı peşinen sabit olan talepler için dahi caridir. Tıpkı kaide olarak satış, kira, ödünç, hizmet, istisna akitlerinden doğan para talepleri için olduğu gibi. Bu yüzden önce ana parayı dava etmiş olan davacı, sonra faizi dava edebilir (RG. 21, 349).
Davacı hatta birinci davada düşük bir semen veya düşük bir istimlak bedeli talep etmişse, mahfuziyet kaydına ihtiyaç olmaksızın bakiye alacağını yeni bir dava ile dermeyan edebilir. (RG. 123, 47)." 4
Alman Hukuku ile ilgili olmak üzere vermiş olduğumuz bu bilgileri takiben hemen Türk hukukunun bu konudaki çözümlerine geçelim. Türk Hukukunda bir mahkemenin hükmünde tespit edilmiş olan hususlardan acaba hangilerinin kesin hükmün konusuna dahil olacağı sorusuna cevap ararsak; vereceğimiz cevap şöyle olacaktır. "Bu sorunun cevabı adli kararların niteliği; maddi kesin hükmün mahiyeti veya sırf mantıki mülahazalardan hareket etmek suretiyle verilemez. Aksine sorunun cevabı, pozitif hukukun düzenlenmesinde aranılıp bulunmak gerekecektir. (Stein/Jonas, 19. Auflage paragraf 322 VI). Gerçekten de, bir kesin hükmün bağlayıcı sınırlarını kanun koyucu bizzat kendisi geniş veya dar tespit eder (Stein/Jonas paragraf 322 VI). Gerçi kesin hükmün ihatalı (geniş) bir etkisi bazı yararlar sağlayacaktır. Mesela bu suretle davaların sayısının artması önlenecek ve bunun sonucu olarak da özel hukuka ilişkin ihtilafların bir çırpıda temizlenmesi sağlanmış olacaktır. Ayrıca, bu suretle yargı organlarının yükü de azaltılmış olacaktır. Ancak bütün bu söylenenler acaba, yargılamanın tarafı olanların menfaatleri göz önünde tutuldukta onlar açısından da uygun bulunabilecek midir? Gerçekten de, tarafların menfaati kesin hükmün bağlayıcılığının dar tutulması istikametinde olacaktır.
Usul Kanunumuzun 237. maddesi "Kaziye-i muhkeme, ancak mevzuunu teşkil eden husus hakkında muteberdir" demektedir. Bu hüküm, kesin hükmün bağlayıcı tespitlerinin dar mütalaa edilmesi istikametinde yoruma elverişli görünmektedir. (Üstündağ Saim, yukarıda anılan eser, sh. 717).
Türk Hukukunda da durumun, böyle tıpkı Alman hukukundaki gibi olduğu gerçeği karşısında; bu hukuk alanında da kısmi dava sonucu verilmiş olan kısmi hükümlerde kesin hükmün, mahkeme kararının gerekçelerinde yer alan tespitlere şamil olmaması gerekirken; Yargıtay`ın yukarıda anmış olduğumuz içtihatlarındaki (dipnotu 1 ve 2`de alınan içtihatlar)bu temel kaziyeye aykırı olan görüşü, bilimsel olmaktan uzak olup; böylece de, kesin hüküm doktrinine da aykırı düşmektedir. Bu nedenle, herhangi bir davacının açmış olduğu ve halen derdest olan davalarda, evvelce açılmış olan kısmi davalar sonucu oluşmuş bulunan yargı kararlarından hareket ederek, ortada, mevcut bir kesin hükmün varlığından bahsedilebilmesi kabul edilemez.
II. Manevi tazminat talepleri hakkında kısmi dava açılabilir mi?
Yargıtay, birçok kararında, manevi tazminat alacağının bölünerek kısmi davalara konu teşkil etmesine imkân tanımamaktadır. Hatta, manevi tazminat talebi için dava açılırken fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmuş olsa bile; bir ek davanın açılabilmesine yine de olanak tanımamaktadır (HGK, 2.7.1980, YKD 1980/11, s. 1461-1462). Buna karşılık yine Yargıtay, teoriye de uygun olarak, eğer zarar verici fiilin; eski davadaki hesaplamada henüz ortaya çıkmamış veya ortaya çıkması ihtimali hiç veya ciddi bir biçimde hesaba katılmamış olan sonuçları dermeyan edilmek istenirse, bunlar bakımından bir ikinci davanın açılabileceğine ve böylece ilk davadaki kesin hükmün bu davaya engel olamayacağına değinmektedir (Üstündağ, S., yukarıda anılan eser, s. 166, dn. 42 ve orada anılan 4. HD`nin 14.5.1998 tarihli kararı ve ayrıca yine 4. HD 4.10.2001 tarih ve E. 2001/7309, K. 2001/9031, Yargı Dünyası, sayı 74, s. 41-42). Gerçekten de bu sonuncu kararında Yargıtay aynen şöyle demektedir: "manevi tazminatın zararlandırıcı bir olay nedeniyle ancak bir defa istenebileceği, bu tazminat türünün bir gereğidir. Diğer bir anlatımla, hukuk sisteminde manevi tazminatın bölünmezliği kabul edilmiş bulunmaktadır. Ancak zararlandırıcı eylem sonunda zararın oluşumunda değişiklikler, bu bağlamda daha ağırlaşmış durumların meydana gelmesi durumunda her olgunun ayrı olması nedeniyle birden fazla dava açılması olanaklıdır." (s. 42).
Buna karşılık, Dr. Nomer H., "Manevi tazminat alacağında kısmi dava mümkün müdür?" başlıklı yazısında manevi tazminat alacaklarının konusunu da para alacaklarının oluşturduğu; bu nedenle de her para alacağı gibi bu tazminat alacaklarının da bölünebilir olduğu ve bunun sonucu olarak da manevi tazminat taleplerinde de kısmi davanın dinlenebilir olması gerektiğini; bundan ötürü de, Yargıtay`ın kararlarındaki çözümün isabetli olmadığını ileriye sürmektedir (İ.Ü. Hukuk Fakültesi Mecmuası, 2000, sayı 1-2, s. 221-229, özellikle 226 vd.)
Dr. Nomer bu yazısında her bölünebilir talebin kısmi dava konusu olabileceği varsayımından hareket etmiştir. Durum acaba bu kadar basite irca olunabilir mi?Manevi tazminata vücut veren temel olgular acaba böyle bir bölünmeye müsaade eder mi?Kaldı ki, Borçlar Kanunu`nun 49. maddesinin 3. fıkrası, para olarak istenen tazminat isteği ile hâkimin bağlı olmadığını; onun yerine bu taleple bağlı olmaksızın "bir başka tazmin sureti"ne de karar verebileceğini ifade etmektedir. Soyut bu hüküm dahi manevi tazminat talepleri hakkında kısmi dava açılabilmesini önler güçtedir. Maddi tazminat davalarında BK. 49/III anlamında herhangi bir hükmün bulunmaması da; her iki tazminat türünde kısmi dava açılabilip, açılamayacağı bakımından farklı bir sonuca varmayı zorunlu kılar. Ayrıca kısmi dava ikâmesine olanak tanıyan haklı hukuksal gerekçeler de burada gerçekleşemez. Bu bakımdan Yargıtay içtihatlarında ifade edilen "manevi tazminatın zararlandırıcı bir olay nedeniyle ancak bir defa istenebileceği, bu tazminat türünün bir gereğidir. Diğer bir anlatımla hukuk sisteminde manevi tazminatın bölünmezliği kabul edilmiş bulunmaktadır" (4. HD., 4.10.2001, E. 2001/7309, K. 2001/9031, Yargı Dünyası, sayı 74, s. 42) sözleri hukuken daha uygun sayılmak gerekir.
Buna karşılık, Dr. Nomer N. Haluk, yukarıda sözü edilen incelemesinde Yargıtay`ın bu yöndeki kararlarını haksız bularak eleştirmekte ve Alman hukukunda ise manevi tazminat alacakları için kısmi dava açılabileceğini Neustadt İstinaf Mahkemesi`nin 11.6.1953 tarih ve 1w47/53 sayılı kararını mesnet alarak beyan etmektedir. Bu istinaf mahkemesi kararı ZZP. 66. band (1953) sayı 5-6, s. 439-440`ta yayınlamıştır. Bu kararda manevi tazminat talebinin kesin olarak kabulünden sonra manevi tazminat olarak istenmiş olan paranın yükseltilmesinin caiz olup olmadığı tartışılmaktadır. Yerel asliye hukuk mahkemesi birinci davada manevi tazminat olarak istenen 1.500 DM`ye hükmedilmiş olunduğunu; ikinci dava ile istenmiş olan mütebaki manevi tazminat istemini (4.500 DM) ise evvelce verilmiş olan ve kesin hüküm teşkil eden karar nedeniyle, artık hukuki himaye ihtiyacının eksikliğinden ötürü reddetmiştir. Zira, ilk davada verilen hüküm ile manevi tazminat talebinin tamamı hakkında kesin olarak karar verilmiştir. İstinaf mahkemesine göre ilk davada manevi tazminat talebi belirli bir kısım üzerine herhangi bir sınırlandırma yapılmaksızın bütünüyle dava edilmiştir. Hatta manevi tazminat alacağının miktarının tayini işi (Alman hukukunun vermiş olduğu olanaktan yararlanarak) 5 tamamen mahkemenin takdirine bırakılmıştır. İlk davada netice-i talep en azından 1.500 DM miktar ile sınırlandırılmayıp; aksine tazminatın para olarak miktarının tayini keyfiyeti; herhangi bir sınırlandırma olmaksızın mahkemenin takdirine bırakılmış; mahkeme de talebin tamamına hükmetmiştir. Bu haliyle, hükmedilmiş olan meblağ ne bütünün bir kısmıdır ne de buna hükmedilmiştir. Bu nedenle, ikinci davada davacı tarafından elde edilmek için çaba sarfedilen davalının mahkûmiyeti, kesin hükmü düzenleyen ZPO § 322 uyarınca caiz değildir.
Bu karara kısa bir not yazmış olan Leo Rosenberg, mütebaki 4.500 DM`lık manevi tazminat talebinin dayanağı bildirilmemiştir. Istırabın artması nedeniyle yeni netice-i talebin haklı kılınmak istendiği kabul edilebilirse; bu takdirde bu ikinci davanın reddi haksız olacaktır, demektir. Dikkat edilirse, bu hukukçu bu kısa açıklamasında, manevi tazminat taleplerinde kısmi dava açılabilip, açılamayacağı sorunu ile ilgilenmeyip; müstakil bir dava sebebi olarak algılanmak gereken ıstırabın artmış olması nedenine dayanarak bir ikinci davanın dinlenebileceği ve böylece, ilk davadaki kesin hükmün bu ikinci davaya etkili olamayacağını haklı olarak vurgulamıştır. Yargıtay`ımızın da bu düşüncede olduğunu yukarıda anmış olduğumuz, 4. HD`nin 4.10.2001 tarihli kararını zikrederken belirtmiş bulunuyoruz.
İşte, istinaf mahkemesinin bu kararında yer alan tespitlerden hareket eden Dr. Nomer, Alman hukukunda manevi tazminat taleplerinde de kısmi dava açılabilmesinin caiz olduğu sonucuna varmıştır. Ancak, bu tespit için ayrıca bilimsel diğer eserlere ve kısmi dava konusunda yazılmış olan monografik eserlere bakılarak böyle bir tespitin doğru olup olmadığı incelenmek gerekmez mi idi!
Ayrıca tazminat taleplerinde (ister maddi olsun, ister manevi tazminat olsun) davacının istemini muayyen bir rakam ile ifade etmesi zarureti HUMK`nun 179. maddesinin 5. bendinin bir yasal gereğidir. Bu nedenle, Dr. Nomer`in aşağıda belirteceğimiz ifadeleri bu hukukçu tarafından bu yasal gereğin göz ardı edildiğini göstermekte olduğu gibi, kendisinin bu açıklamalar ile düşmüş olduğu yanılgı; Alman hukukunda bu konuda mevcut olan bir istisnai durumun; sanki Türk hukukunda da tanınıyormuş gibi kabul edilmiş olmasından ileriye gelmiştir. 6 Bu açıklamalarında Dr. Nomer aynen şöyle demektedir:Yargıtay`a göre, (Duyulan acı ve üzüntünün karşılığı dava (açmak) yolu ile belirlenip, karşı tarafa bildirildikten sonra arttırılması yeni bir dava ile dahi olsa mümkün değildir.) Oysa, Yargıtay`ın görüşünün aksine, manevi tazminat miktarını takdir edecek veya belirleyecek olan davacı değildir. Manevi tazminat alacağının konusunu, önceden miktarı belli olan bir meblağ teşkil etmez. Manevi tazminatın şeklini ve miktarını takdir hakkına dayanarak hâkim belirleyecektir (BK 49). Davacıdan, hâkimin belirleyeceği miktarı, önceden tahmin etmesi ve bunu karşı tarafa bildirmesi beklenemez. Çoğu zaman maddi tazminat alacaklarında da durum aynısıdır. Davacı, hâkimin, takdir hakkına dayanarak (BK 42/II, 43/I, 44), ne miktarda maddi tazminata hükmedeceğini önceden tahmin edemez. Bu itibarla ondan, maddi tazminat tutarını takdir etmesi ve karşı tarafa bildirmesi beklenmemektedir. Davacı hükmedilecek maddi tazminat tutarından emin olsa, zaten kısmi dava açmaya ihtiyaç kalmaz. (s. 228).
Dr. Nomer, Yargıtay`ın manevi tazminat davalarında kısmi dava açılamayacağına ilişkin olarak vermiş olduğu içtihatlarında yer alan gerekçelerden "özel durumların değerlendirilmesi ve adalete muvafık tazminat miktarının saptanması davaya bakan hâkime aittir. Bu takdir hakkı bölünemez" gerekçesini de tatmin edici bulmamaktadır (agm., s. 228 ve s. 227`de dn. 17, 18, 19`da anılmış olan Yargıtay içtihatları).
Bu hususta bir değerlendirmede bulunabilmek için mevzuatımızda mevcut manevi tazminatı düzenleyen bazı hükümlere değinilmek gerekir. Bunlardan birisi, cismani zarara düçar olan kimseye yahut adam öldüğü takdirde ölünün ailesine manevi zarar namı ile adalete muvafık tazminat verilebileceğine ilişkin BK. m. 47 hükmü; diğeri ise, şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişinin uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namı ile bir miktar para ödenmesine ilişkin BK. m 49 hükmüdür. Burada da hâkim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumları (yani özel durumları) nazara alacaktır (BK. m. 49/II).
Yargıtay içtihatlarında, bu özel durumların ve adalete muvafık tazminatın bir defada saptanarak karara bağlanması arzu edilmektedir. Kısmi davaya cevaz verilmesi halinde ise, bu hususların hâkimden hâkime farklı değerlendirmeye tabi tutularak farklı sonuçlara varılması ihtimali ise sakıncalı bulunmaktadır. Böylece bu konuda maddi tazminat davaları ile manevi tazminat davalarını birbirinden ayrı mütalaa etmenin yerinde olacağına işaret edilmiş bulunulmaktadır. Dr. Nomer ise, bu farklılığı haklı bulmamaktadır (agm., s. 228-229). Halbuki maddi tazminatta tazminatın kapsamına dahil olan unsurlar objektif olarak belirgin olduğu halde; manevi tazminatta bu konuda hâkime düşen iş daha fazla ve daha sübjektiftir. 7 İncelediğimiz konu açısından her iki tazminat türündeki farklı yaklaşım haklı olmak gerekir. Yargıtay, manevi tazminat davalarında kısmi davaya olanak tanıyarak bu özel durumların bir davada değil de, farklı farklı davalarda tartışılıp takdire esas alınmasını uygun bulmamaktadır.
Kaldı ki, Yargıtay`ın kararlarında yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere, kısmi davalarda kesin hüküm daha kapsamlı uygulanmaktadır. Bu nedenle de, Yargıtay içtihatlarında özel durumların tespitine ikinci açılacak davada bağlayıcı bir etki de tanınmış olacağına göre, bu tespiti yapmış olan ilk davanın hâkiminin bu tespitleri takiben tazminatın tümü hakkında hüküm oluşturması zorunluluğunun getirilmiş olması artık yadırganmamak gerekir.
Ayrıca, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmaksızın açılmış olan bir maddi tazminat davasında; fazla için bir ikinci davaya da cevaz vermeyen yine Yargıtay`ın kendisidir. Buna karşılık, manevi tazminat davalarında fazlaya ilişkin haklar saklı tutulsa bile, ikinci bir davaya Yargıtay artık cevaz vermemektedir.
Yukarıdan beri anlatageldiğimiz bilgilerden ortaya şu husus çıkmaktadır: Dr. Nomer gerek usul hukukundaki ve gerekse maddi hukukumuzdaki farklı düzenlemeleri hiç dikkate almadan, konuya ilişkin olmak üzere Alman hukukundaki çözümleri -onları da eksik inceleyerek- Türk hukukuna aktarmış ve böylece de doğru sonuçlara varamamıştır.
Yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere, bilerek açılmış olan kısmi davalar ile farkına varılmaksızın açılmış kısmi davalar olmak üzere iki çeşit kısmi dava mevcuttur. Yargıtay, bilerek açılmış kısmi davalardan farklı olarak; diğer kısmi davalarda bakiye kısım için bir ikinci dava açılabilmesini bu konuya ilişkin bir mahfuziyet kaydının konulmuş olması şartına bağlamaktadır ve bu görüş isabetli değildir (bkz.: Üstündağ, yukarıda anılan eser, s. 322, 323 ve Üstündağ, S., İddia ve Müdafaanın Değiştirilmesi Yasağı, İstanbul 1967 (doçentlik tezi), s. 180-183).
III. Kısmi dava ve ıslah ilişkisi
1. Anayasa Mahkemesi`nin 20.7.1999 tarihli ve E. 1999/1, K. 1999/33 sayılı kararı ile (Resmi Gazete, 4 kasım 2000, sayı 24220) HUMK`nun 87. maddesinin son cümlesinde yer alan "Müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez" hükmü Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiği için; davacının netice-i talebinin düşük tutulmuş olduğu davanın seyri esnasında ortaya çıkarsa, davacı, netice-i talebini ıslah yoluna başvurmak suretiyle arttırabilecek ve bunu yaparken de artık hasmın muvafakatine de gerek duymayacaktır (bkz. HUMK m. 202/II ve III). Bu bakımdan farkına varmaksızın açılmış olan bir kısmi davada dava sırasında ıslah yolu ile netice-i talebi arttırabilmek mümkün olduğuna göre, Yargıtay içtihatlarında ısrarla öngörülmüş olan; dava dilekçesinde alacağın mütebaki kısmı için mahfuziyet kaydının konulmuş olmasına artık gerek olup, olmadığı da sorulabilir. Eğer buna hâlâ gerek vardır denilirse,8 ıslah ile müddeabihin arttırılması koşullarına bir başka unsuru da eklemiş oluruz ki; bu tasvip edilemez. Ayrıca, ıslah yolu ile müddeabihi arttırabilmek olanağı bulunmasına rağmen; bu imkânı kullanmamış olan davacının, alacağın mütebaki kısmı için yeni bir dava açabilmesini de; yine mahfuziyet kaydının konulmuş olmasına bağlamamak gerekir. Bu problem artık, ıslah yolu ile derdest muhakemeye sokulmamış olan dava unsurlarının tabi olduğu esaslar çerçevesinde çözümlenmek gerekecektir. Bu da, ıslah konusu yapılabilmesi mümkün olduğu halde; bu yola başvurulmamış olunması halinde; aynı konuda müstakil bir davaya vücut veren unsurların mevcudiyeti halinde bir ikinci davanın açılabileceği hususudur. (çok açık ve ayrıntılı bir biçimdeki açıklamalar için bkz. Üstündağ S., yukarıda age., s. 323); Ancak, Yargıtay`ın Anayasa Mahkemesi`nin 20.7.1999 tarih 1999/1-33 sayılı kararı ile gerçekleşen HUMK m. 87 son fıkra hükmünün iptal edilmiş olması sonucu; evvelki içtihatlarında temsil etmiş olduğu düşüncelerinden nelerin değişmiş olabileceği ile ilgili olmak üzere açıklamış olduğu düşünce şudur: "HUMK`nun 87/son cümlesinin Anayasa Mahkemesi`nce iptalinden önce fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak açılan kısmi davada davalı önceden temerrüde düşürülmemişse, dava açılmakla oluşan temerrüdün ilk kısmi davaya konu alacaklarla ilgili olduğu; daha sonra açılan ek davada istenen bakiye alacaklarla ilgili olarak ek dava tarihi itibarıyla borçlunun temerrüde düşürüldüğü, bunun sonucu olarak da ek davaya konu alacaklara ek dava tarihinden itibaren faiz yürütüleceği Yargıtay`ca benimsenmekte idi. Anayasa Mahkemesi`nin iptal kararı sadece ek dava yerine kısmi ıslah yolu ile saklı tutulan alacakları aynı davada isteme kolaylığı getirmiş olup, zamanaşımı, temerrüde düşürme gibi usul ve yasa hükümlerini değiştirmiş değildir. Kısmen ıslahda, tamamen (kâmilen) ıslahın aksine ıslah tarihine kadar yapılmış bütün usul işlemleri yapılmamış sayılmaz. Kısmi ıslah yapıldığı tarihten ileriye yönelik olarak hüküm ifade eder.
Somut olayda, davacının dava dilekçesindeki müddeabihi aynı davada harcını yatırmak suretiyle kısmi ıslah yolu ile arttırdığı, harcın yatırıldığı tarihte arttırılan kalemler için temerrüt oluştuğu gözetilerek bu kalemler için 23.10.2000 tarihinden itibaren faize hükmeden yerel mahkemenin direnme kararı yerinde olup onanması gerekir" (HGK., 3.7.2002, E. 2002/9-564, K. 572, İlmi ve Kazai İçtihatlar Dergisi, sayı 502, s. 1393). Bu duruma göre Yargıtay`ın evvelce de savunduğu üzere Anayasa Mahkemesi`nin iptal kararından sonra dahi; zamanaşımı ve faiz sorunu ilk dava tarihine göre değil; aksine, bu konularda artık ek arttırım talebi için verilmiş ve harçlandırılmış olan ıslah dilekçesi tarihine göre saptanmak gerekecektir. Yukarıdaki Hukuk Genel Kurulu kararına ilaveten ayrıca (bkz. YKD. 2002/8, s. 1171; Yargı Dünyası, sayı 81, s. 132; aksi düşüncede 9. HD. 27.11.2001, Yargı Dünyası, sayı 75, s. 91. Aynı şekilde 9. HD. 3.12.2001, Yargı Dünyası, sayı 76, s. 52 vd). Ancak, farkına varılmaksızın açılmış olan kısmi davada, davanın seyri esnasında talep edilebilecek olan miktarın daha fazla olabileceği ortaya çıkmışsa; bu fazla kısım yargılamaya ıslah ile sokulabilecektir. Ancak bu durumda, bilinçli olarak açılmış olan kısmi davadan farklı olarak burada faiz ve zamanaşımı bakımından farklı sonuca varılması yerinde olacaktır. Zira, bu çeşit kısmi davalarda davacı, alacağının tamamını dava ettiğini zannederek davasını açmış; ancak sonradan bunun kısmi dava olduğu ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, davacının ilk dava dilekçesi ile açıklamış olduğu irade beyanı alacağın tümüne yönelik olduğu için, sonradan ortaya çıkan fazla için de artık zamanaşımının ilk dava tarihinde kesilmiş olduğu ve borçlu temerrüdünün de evvelce gerçekleşmemişse; yine ilk dava tarihi ile gerçekleştiğinin kabul edilmesi -sırf bu faraziyeye münhasır olarak- yerinde olacaktır. Bu bakımdan, yukarıda yer verilmiş olan 9. Hukuk Dairesi`nin içtihatlarında temsil edilmiş olan düşüncenin yerinde olması gerektiği söylenebilir.
2. Son olarak şu noktaya da değinelim: Yargıtay`ın kararlarında ıslah ile ilgili olmak üzere yapılan şu açıklamalar isabetli ve doğrudur: "Bilindiği üzere ıslah, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesine denir (HUMY 83 maddesi).Medeni Usul Hukukumuzda iddianın ve savunmanın değiştirilmesi, genişletilmesi yasağı olduğundan, iddia (dava) ve savunma karşı tarafın muvafakati (rızası) alınmaksızın değiştirilemeyeceğinden (veya genişletilemeyeceğinden) karşı tarafın muvafakati olmadığı hallerde iddia (dava) ya da savunmasını değiştirmek (ya da genişletmek) isteyen tarafın başvurabileceği yol ıslahtır. Ancak davacının talep sonucunu daraltması (azaltması) davayı değiştirme (veya genişletme) sayılmaz. Bu nedenle davacının talep sonucunu daraltabilmesi (azaltabilmesi) için (kural olarak davalının muvafakatine ihtiyaç olmadığı gibi) ıslah yoluna başvurmasına da gerek yoktur" (1. HD. 26.6.2000, E. 2000/8666, K. 2000/8548, YKD, 2001/3, s. 328; aynı yönde bir başka açıklama için de bkz. s. 388-389). Yine ayrıca bu bilgileri tamamlayıcı olarak Yargıtayın şu doğru içtihadını da zikredelim: "Bu tanımlamadan sonra hemen belirtmek gerekir ki, bir davada cevap dilekçesinin verilmesi de bir usuli işlemdir. Davalı, cevap dilekçesinde ileri sürmediği bir savunmayı özellikle zamanaşımı def`ini cevap dilekçesini ıslah ederek ıslah edilmiş bu cevap dilekçesiyle ileri sürebilir. Ancak davalının bu nitelikte bir ıslah işlemini yapabilmesi, her şeyden evvel daha önce süresinde verilmiş bir cevap dilekçesinin varlığını gerektirir. Somut olayda, davalı davaya yasal cevap süresi içinde cevap vermemiş, esasen bu dilekçede ileri sürülen zamanaşımı def`i de davacının savunmasının genişletilmesi itirazı ile karşılaşmıştır. Bu durumda, davalı ıslah yoluyla süresinde verilmeyen cevap dilekçesini, süresinde verilmiş hale getirmek için ıslah yolunu kullanamaz. Kullanmış olması da hukuki sonuç doğurmaz." (13. HD., 1.12.2000, E. 2000/9903, K. 2000/10802, YKD. 2001/8, s. 1219-1220).
Ancak, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi`nin aşağıda anacağımız 30.9.2002 tarihli kararı ise, yukarıdaki doğru açıklamalar ışığında artık hatalıdır. Şöyle ki, bu karar aynen şunları söylemektedir: "Dava, haksız eylemden doğan tazminat istemine ilişkindir. Yerel mahkemece dava zamanaşımı nedeniyle reddedilmiş, karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davalı davaya karşı süresi içinde ve 28.9.1999 günlü cevap dilekçesinde zamanaşımı def`inde bulunmamıştır. Daha sonra ve 14.10.1999 havale tarihli dilekçesinde bu yolda def`i de bulunmuş ve cevap dilekçesini ıslah ettiğini bildirmiştir. Davacı vekili bu isteme karşı verdiği 22.2.2000 tarihli dilekçede zamanaşımı def`inin süresinde yapılmadığını ıslah yolu ile süresi geçtikten sonra zamanaşımı def`inde bulunulmasının mümkün olmadığını açıklamıştır.
HUMK`nun 83. ve devamı maddelerinin hükümlerine göre davalının da usule ilişkin olarak yapmış olduğu muameleyi tamamen ıslah edebilme hakkı vardır. Ancak genel usul kurallarına göre ıslah yoluyla da olsa kazanılmış haklar ortadan kaldırılamaz. Esasen davalının yapmış olduğu işlem HUMK`nun 83. maddesine uygun bir ıslah da değildir. Çünkü ıslahla ancak usule ilişkin bir işlemin düzeltilmesi amaçlanabilir. Somut olayda davalının bu istemi usule ilişkin olmayıp buradaki amacı savunmanın niteliğinde herhangi bir değişiklik yapmaksızın sadece cevap dilekçesinde ileri sürülmesi unutulmuş bulunan zamanaşımı def`ini eklemek suretiyle savunmayı genişletip davanın bu nedenle reddini sağlamak ve böylece davacı yararına oluşmuş bulunan kazanılmış hakkı ortadan kaldırmaktır. Buna usulen olanak yoktur. Bu doğrudan doğruya savunmanın genişletilmesi olup kazanılmış hakkı ortadan kaldırmaya yönelik bir davranıştır.
Somut olayda davacı genişletilen savunmaya karşı çıktığına ve HUMK`nun 202. maddesi hükmünce davalı cevap dilekçesini hasmına tebliğ ettirdikten sonra onun izni olmaksızın savunma nedenlerini genişletemeyeceğine göre davalının zamanaşımı def`inin reddine karar verilerek işin esasının incelenmesi gerekirken davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olmakla kararın bozulması gerekmiştir." (YKD. 2003/1, s. 24-25).
IV. Kısmi dava ile ıslah ilişkisi hakkında ileriye sürülen bir başka görüş ve eleştirisi:
Av. Çelik A. Çelik, "Tazminat ve alacak davalarında dava değerinin arttırılması (ıslah ve uygulama sorunları)" başlığını taşıyan yazısında (İBD. 2002/3, s. 659-716), ıslah yolu ile dava değerinin arttırılmasında, arttırılan kısım için de "faizin ilk dava tarihinden (veya olay tarihinden) işletileceğini ve davalının zamanaşımı savunması yapma hakkı olamayacağını, giderek ilk dava dilekçesiyle zamanaşımının (zararın veya alacağın tümü için) başlangıçta kesilmiş sayılması gerektiğini" savunmaktadır (s. 716). Bu yazıda bazı eksikler ve hatalar mevcut olup; bunlardan bazılarını kısaca şöyle belirtebiliriz.
1. Borçlar Kanunu`na göre zararın miktarını tayininin hâkime ait olması nedeniyle, tıpkı yukarıda andığımız Nomer gibi, bu hukukçu da, buradan hareketle sonradan tazminat miktarının arttırılmasına usul kanunundan kaynaklanan biçimsel bazı engeller konulmamalıdır, demektedir. Bu görüş evvelce eleştirilmiş olduğu için oraya atıf yapmakla yetiniyorum.
2. Bu incelemede ayrıca yargılamanın amacının ne olduğu konusundaki düşünceler Prof. Ejder Yılmaz`dan alınarak belirlenmiştir (s. 665-666). Halbuki bu görüşün bir bilimsel değeri olmadığı daha önce tarafımdan ortaya konmuş idi (bkz. Üstündağ S. yukarıda adı geçen eser, s. 6, dipnotu 9).
3. Bu incelemede bize ait olduğu ifade edilen bir görüş de yanlış aktarılmıştır (s. 671). Biz yasağın cari olduğu dönemde, bu yasağı olabildiğince daraltabilmek için, HUMK m. 87/son cümlede yer alan yasağın yeni ek talepler getirilmesine engel olması gerektiği; buna karşılık, müddeabihin aynı çizgide arttırılmasının (dava değerinin arttırılması) yasak sınırı kapsamına dahil olmadığının kabulü ile bunun ıslah yolu ile gerçekleştirilmesinin uygun olacağını ifade etmiştik. Mamafih, bu incelemede, bu hatalı anlayış sonradan kısmen düzeltilmektedir. (s. 671 son kısım). Ancak bu yazının bütünü incelendiğinde görülecektir ki, s. 671-672`de bize atfen söylenmeye çalışılan tespitler, bizim için ancak; farkına varılmaksızın açılmış olan kısmi davalar için doğru olup, bilinçli olarak açılmış olan kısmi davalar bakımından ise yanlıştır.
4. Yazar, s. 715`te "usul yasasında köklü değişiklikler yapılarak, çoğu ülkelerde bulunmayan davanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı kaldırılmalıdır. Böylece ıslah kurumuna da gerek kalmayacak"tır, demektedir (s. 715). Prof. E. Yılmaz`dan mülhem olabilecek bu düşüncenin eleştirisi için de bkz. Üstündağ S., age., s. 535, dipnotu 40.
5. Yazar Çelik, belli bir sonuca mutlaka ulaşmak için usul kanunu hükümlerini adeta engel saymaktadır. Halbuki, her usul hükmünün belli bir mantığı ve felsefesi bulunmaktadır. Bu nedenle, her hukukçunun ancak kurallar içinde kalarak sonuca varma zorunluluğu vardır. Aksi halde, sırf maddi hakka ulaşmak için usuli hükümleri fedaya her an hazır ve artık eskimiş olan yani, 20. asrın ilk yarısında kalmış olan bir görüşün, hortlatılması keyfiyeti ortaya çıkar (bkz. Üstündağ, age., s. 78-82).
Bu incelemesini kaleme alırken sayın Çelik`in öncelikle yapması gereken husus, daha 1964 yılında doçentlik tezi olarak sunduğumuz ve 1967 yılında yayınlayabildiğimiz "İddia ve Müdafaanın Değiştirilmesi Yasağı" kitabımızı dikkatle incelemesi ve onu takibin de Medeni Yargılama Hukuku başlıklı kitabımızı da yine dikkatle okuması idi.
25 Mayıs 2003
1 Buna karşılık Yargıtay aksi kanaattedir. "Davacı, izin alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm, süresi içinde davalı temsilcisi tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
Yargıtay Kararı
Davacı daha önce dava konusu yaptığı, ancak ilk davada kullanıldığı kayıtlarda yer alan ve bu nedenle yıllık ücretli izin hesabına katılmayan, yıllık izinlerini gerçekte kullanmadığını belirterek hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Mahkemece istek doğrultusunda hüküm kurulmuştur.
Davacı fazlaya ait hakları saklı tutarak açtığı ilk dava dosyası olan 2001/70-136 sayılı dava dosyasında, 2.500.000.-TL yıllık ücretli izin alacağı isteminde bulunmuş olup, yargılama sırasında talepte bulunduğu 1996 ve 1997 yıllarına ait izinleri kullandığı, kalan izinlerine karşılık da 1.772.092.710.-TL yıllık ücretli izin alacağının olduğu tespit edilerek hüküm altına alınmış ve fazla istek reddedilmiştir. Belirtmek gerekir ki kısmi dava, kural olarak son eda davası olsa da, aynı zamanda ileride açılması istenilen ek dava için bir tespit davası niteliğindedir. Açılan ilk kısmi davada davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine karar verildiğine göre, bu karar reddedilen miktar yönünden açılan bu ek dava için kesin delil teşkil eder. Davanın kesin hüküm nedeniyle reddi gerekirken, kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.1.2002 gününde oybirliği ile karar verildi."
2 Yargıtay ise aksi düşüncededir. Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 1. İş Mahkemesi`nce davanın kabulüne dair verilen 5.7.2001 gün ve 2001/374 E. 488 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi`nin 15.10.2001 gün ve 2001/14831-16064 sayılı ilamıyla (... 1. Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacıların temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Davalının temyizine gelince:
Davacı işçi 31 gün çeken aylarda kendisine 30 gün üzerinden ücret ödendiğini buna göre bir günün eksik hesaplandığını, yani ödenmediğini ileri sürerek alacak talebinde bulunmuştur. Mahkemece, bilirkişi raporuna itibar edilerek istek gibi sonuca varılmıştır.
Taraflar arasında düzenlenmiş yazılı bir hizmet akdi mevcut değildir. Dosyada bazı aylara ait ücret bordroları varsa da ücretin günlük ya da haftalık ödendiği sonucu çıkarılamaz; aylık olarak bu bordrolar düzenlenmiştir. Bu durumda ücretlerin aylık ödendiği ve aylık miktarlarının maktu olduğu açıktır. Bazı aylar 30 bazı aylar 31 ve bazı aylar da daha az günden oluşabilir. Bu bakımdan 31 gün çeken aylar için bir gün eksik ücret ödendiği sonucuna varılamaz. Bu istek reddedilmelidir.
3. Sorumluluk zammı da, hüküm altına alınmış ise de hükme dayanak yapılan bilirkişi raporu da açıklıktan yoksundur. Davacının usta, usta yardımcısı, ya da vardiya amiri olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Bu konu işyerince düzenlenen davacının şahsi dosyasından ve işverenin kayıt ve defterlerinden belirlenebilir. Bu konu yazılı belgelerle açıklığa kavuşturulmalı ve dinlenen tanık anlatımları ile birlikte değerlendirilmeye tabi tutulmalıdır. Ayrıca bilirkişi raporuna karşı davalı tarafça ileri sürülen itirazlar da cevaplandırılmalıdır. Ayrıca belirtmek gerekir ki seri halinde açılmış olan davalar için taraf tanıkları aynı anda ve her dosya için geçerli olacak şekilde dinlenmişlerdir.
Oysa, 15 davanın birbirinden ayrı özellikleri bulunabilir. Bu bakımdan kişileştirme konusu üzerinde durularak sorun çözümlenmelidir.
4. Hafta tatili alacağına gelince:
Bu konuda da mahkemece yeterli araştırma ve inceleme yapılmamıştır. İşyerinde birbirini takiben yürürlüğe konulmuş olan toplu iş sözleşmelerinin 29. maddesinde yapılan düzenleme, 1475 sayılı İş Kanunu`nun 41. maddesi doğrultusunda oluşturulmuştur. Gerek yasanın gerek toplu iş sözleşmelerinin hükümlerinin amaçladığı düzenlemeye göre, hafta tatili, kural olarak pazar günüdür. Tatilden önceki 6 iş günü işyerinde çalışılmışsa, işçi hafta tatili yani pazar günü için çalışma karşılığı olmayan bir yevmiyeye hak kazanır. Pazar günü de çalışıldığı takdirde, toplu iş sözleşmelerine göre yüzde yüz zamlı olarak bir başka anlatımla iki yevmiyeye daha hak kazanır. Böylece çalışılan pazar günü için üç yevmiye ödenmesi söz konusu olmaktadır. Pazar günü çalışılan işyerinde hafta içinde bir gün izin verilmiş ise, artık çalışılan pazar günü için iki yevmiye ödenmesi düşünülemez. Görüldüğü üzere konu uygulamada çeşitli şekilde uygulanmış olabilir. Bordrolarda bu çalışılmadan hak kazanılan pazar günü ücreti ihtirazi kayıtsız olarak alınmışsa artık o gün için ayrıca iki yevmiye ödemesi mümkün değildir. Bilirkişiden ek rapor alınarak nasıl bir uygulama yapıldığının öncelikle belirlenmesi sonra da 7 gün çalışıldığı takdirde bir gün için ayrıca iki yevmiye için daha hesaplama yoluna gidilmesi gerekir. .../...
Eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olur...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Edenavalı vekili
Hukuk Genel Kurulu Kararı
Hukuk Genel Kurulu`nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, gereği görüşüldü:
Dava, saklı tutulan haftalık izin ücreti, sorumluluk zammı ile 31`inci gün ücreti alacağının ödetilmesi isteğine ilişkindir.
Mahkemenin, davanın kabulüne dair verdiği karar, yukarıda açıklanan nedenle özel dairece bozulmuş, mahkemece, "davanın daha önce taraflar arasında görüşülüp kesinleşmiş karara dayalı bakiye alacak davası olduğu, bozma nedenlerinin kesinleşen karar karşısında yeniden irdelenip değerlendirilmesinin mümkün olmadığı" gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Davacının, daha önce fazla hakkını saklı tutarak davada talep ettiği 31`inci gün ücret alacağı, haftalık izin ücreti alacağı ve sorumluluk zammı alacağına hak kazandığının kabulü ile çalıştığı dönemdeki alacakları bilirkişice saptanmış, mahkemenin "davacının dava konusu alacaklara hak kazandığı, bilirkişice saptanan miktarda alacağı olduğu" gerekçesiyle fazla hakkı saklı tutularak talebin aynen kabulüne dair verdiği karar temyiz edilmeden davamızdaki karardan önce kesinleşmiştir.
Davacı, görülmekte olan davada önceki kısmi davada belirlenen ve saklı tuttuğu alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Bilindiği gibi, kısmi alacak davasında "davalının alacakları ödemesine" ilişkin verilen karar, önceki kısmi davada saklı tutulan alacak kesimi için açılacak alacak davası için kesin hüküm teşkil etmez ise de, birinci davada verilen hükmün "belirlenen kalemlerde davalının davacıya alacaklarını ödemekle sorumlu bulunduğuna" ilişkin kısmı, bu ikinci davada kesin delil teşkil ettiğinden mahkeme, davalının haftalık izin ücreti, sorumluluk zammı ve 31`inci gün ücretini ödemekle sorumlu olup olmadığını yeniden inceleme konusu yapamaz.
Bu nedenle usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.
SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 13.3.2002 gününde oybirliği ile karar verildi."
3 Örneğin Schilken Zivilprozessrecht, Köln/Berlin/Bonn, München 1992, Kenar Notu 1029, s. 533; Üstündağ, yukarıda anılan eser, s. 168, dipnotu 46 ve Doçentlik tezi, s. 180, dipnotu 119 a.
4 Davacı açtığı davada fazlaya ilişkin hakları saklı tutmuştur. Sonradan da budavasını açmıştır. Bu davada davalı önceki davada sözünü etmediği bir ödeme belgesini ibraz etmiştir. Yargıtaya göre, "Böyle bir ödeme varsa bunu davacı da bilecek durumdadır ve davasında bu hususu açıklaması iyiniyet kurallarının bir gereğidir. Bu açıklamayı yapmayan bir kimsenin kesin hüküm varlığından söz edememesi düşünülmelidir. Yine böyle bir durumun varlığı halinde önceki hükmün kesinliğinin, içerdiği miktarla sınırlı olduğunun kabulü gerekir. Bu itibarla, davalının bu davada ileri sürdüğü ödeme def`inin ve ibraz ettiği belgenin dikkate alınarak incelenmesi" gerekir. (9. HD., 9.10.1986, Yasa HD., Mart 87, s. 441).
5 Para alacaklarına ilişkin davalarda netice-i talepte, talep edilmiş olan meblağın bir rakamla belirtilmesi gereğinden ne dereceye kadar vazgeçilebileceği konusu ve dava ile talep edilmiş olan edimin en az miktarının beyan edilmiş olmasının hangi anlama sahip olduğu hakkında bkz. RGZ. 140, s. 211, 213.
6 Her iki hukuk sisteminde bu konuda mevcut olan farklılıklar için bkz.: Üstündağ, S., Medeni Yargılama Hukuku, C. I-II, İstanbul 2000, s. 468-469.
7 "Muayyen ve müşahhas bir hadisede, hakim tazminatı tayin ederken takdir hakkını kullanacaktır. Ancak şuna işaret edelim ki; maddi zararın takdiri halindeki durumun aksine buruda hakimin elinde bu takdirini istinat ettirecek pek az veri mevcuttur. Zira, elem ve acının miktarının ölçülebilmesi çok güçtür" (Franko, N.İ., Şeref ve Hasyiseyete Tecavüzden Doğan Manevi Zararın Tazmini, Ankara 1973, s. 160 ve orada dn. 186`da anılan hukukçular).
8 Bu yönde hâlâ 4 H.D. 23.1.2003, E. 2002/9945, K. 2003/760, YKD. 2003/5, s. 693-694. Bu içtihat maddi tazminat talepleri bakımından bu yönden ve hem de Anayasa Mahkemesi`nin "İptal kararı ile ortaya çıkan bu yeni düzenleme, özellikle manevi tazminatın tekliği ve bölünmezliği kuralını ortadan kaldırmadığından dava konusu olayda manevi tazminat için uygulama yeri bulunmamaktadır." s. 694, sözleri nedeniyle hatalıdır. Manevi tazminatta fazla için ikinci bir davanın açılamaması başka birşey; aynı davada hem de (saklı tutulmuş olsa bile) manevi tazminat isteminin yargılama sırasında ıslah ile artırılabilinmesi ayrı birşeydir. Buna artık cevaz bulunmak gerekir.
26 3. HD.29.6.1998,5858-6955 (YKD.1998/12-1773)
27 9.HD.25.6.1982, 5325-6084 (Yasa, 1983/1-146, no: 66)
28 Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.baskı, 2001,Cilt:III, sf.3160 v.d.
29 Prof. Dr. Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2. Bası, 2002, sf.601-602`den yararlanılmıştır.
30 Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu, age., sf. 603-619
87 Akyiğit, İş K. 16, 681 vd. ile İş K. 26, 1021 vd. ve İş K. 35, 1222. Örneğin ikramiyenin zamanında ödenmemesinin İş K. 16/II-d uyarınca işçiye akdi derhal fesih hakkı vermesi böyledir. (9. HD. 27.02.2001, 19541/3493).
88 Akyiğit, İş K. 26, 1029 vd. ile orada anılanlar.
89 Örneğin Centel böyle düşünmektedir. (Bkz. Centel, Ücret, 374.) Ancak yazarın Bas. İş K.`na nazaran 1475 sy. İş K.`nun genel (ana) kanun saydığı halde (Centel, Ücret 301) fesih konusunda ama yasa niteliğine itibar etmediği belirtilmelidir.
90 9. HD. 02.10.2000, 8226/12788 ve HGK. 16.05.2001, 9-417/419. Bu iki kararın tam metni ve çeşitli yönlerden eleştirisi için bkz. Akyiğit, Ücretinin Zamanında Ödenmemesi Gazeteciye Akdi Fesih Hakkı Verir mi? (Yargı Dünyası D. Mart 2002, 9-30).
91 Centel, Ücret, 374.
92 Bkz. Akyiğit, İş Hukuku, Ankara 2002, 85 vd. Akyiğit, Ücretinin Zamanında Ödenmemesi Gazeteciye Akdi Fesih Hakkı Verir mi? (Yargı Dünyası D. Mart 2002, 9-30).
93 Bkz. Saymen, Türk İş Hukuku, İstanbul 1954, 570. R. Atabek, Hizmet Aktinin Feshi, İstanbul 1938, 116. K. Oğuzman, Hizmet (İş) Akdinin Feshi, İstanbul 1955, 43-44. C. Tuncay, 26 ve 80. Akyiğit, Ücretinin Zamanında Ödenmemesi Gazetei Akdi Fesih Hakkı Verir mi? 19. vd.
94 Ayrıntılı bilgi ve çeşitli değerlendirmeler için bkz. Akyiğit, Ücretinin Zamanında Ödenmemesi Gazeteciye Akdi Fesih Hakkı Verir mi? (Yargı Dünyası D., Mart 2002, 9-30) Akyiğit, İş Hukuku, 146.
